臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第778號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第778號刑事判決

裁判日期：民國89年09月19日

裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第七七八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一三七一號中華民國八十九年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有贓物、煙毒、違反藥事法等多次前科，分別經法院判處罰金及有期徒刑確定，並執行完畢，其中於民國八十四年間因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑九月確定，於八十五年三月五日縮短刑期執行完畢。素行不良，詎不知悛悔，竟於八十三年七月間某日，在高雄縣鳳山市○○路○○巷廿一弄四十二號，受 莊新長 （已歿）之託，同時為其保管具殺傷力之以色列ＩＭＩ廠製941FBL型制式九MM半自動手槍一支（槍枝管制編號為0000000000，含彈匣一個）及同口徑子彈十顆（彈底標記為"PMC9MMLUGER"六顆，試射耗失三顆，彈底標記為"AP9MMLUGER"二顆，彈底標記為"WIN9MMLUGER"二顆），而未經許可持有並寄藏在其台南市○○○街○○○巷○號二樓居處。嗣於八十八年五月廿一日下午十一時三十分許（起訴書誤載為廿三日一時三十分），在高雄縣鳳山市○○○路與錦田路口，因持有毒品為警查獲後（另案偵辦），經帶警至其上址居處而查獲上開手槍一支（內含彈匣一個）及子彈十發（其中彈底標記為"PMC9MMLUGER"之子彈經試射耗失三顆）。
二、案經高雄縣府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○未於審理期日到庭，據其於原審審理及本院調查時，矢口否認持有及寄藏上開制式手槍一支（含彈匣一個）及同口徑子彈十顆之犯行，辯稱：伊於警局自白持有及寄藏上開手槍、子彈及彈匣，係受警方刑求，而於偵查中自白係因警方威脅其如不於偵訊自白，將申請借提，讓伊吃盡苦頭，實則伊未曾住過台南市○○○街廿八巷七號二樓，警員亦無帶伊至台南搜索槍彈，僅帶伊出去隨便繞一繞，就帶回警局製作筆錄，伊未曾見過扣案槍彈，槍彈上無伊之指紋，係警員栽贓云云。
二、經查：
㈠、被告如何於右揭時地受訴外人莊新長委託而持有並寄藏上開制式九MM手槍一支（含彈匣一個）及子彈十顆等情，業據其於警訊及偵查中坦承不諱。其於警訊中供承：「莊新長於八十三年七月份拿該批槍械至高雄縣鳳山市○○路○○巷廿一弄四十三號，叫我幫其保管」、「莊新長於八十三年七月份託我保管該批槍械後於八十四年間就死亡，所以我沒辦法把槍械交還給他，就留下來藏送在我住所」等語明確（見警訊卷第第五頁正面、背面）。其又於偵查中自白：「（扣案九０手槍、彈匣、子彈是你的？）莊新長寄放的，於八十三年七月份，我槍放台南我住處房間」「（扣案物是否你的，海洛因、槍、子彈、彈匣？）海洛因前吸剩的，槍彈他人寄放。」等語在卷（見偵查卷第四頁背面）。
㈡、本件係警方於八十八年五月廿一日下午十一時三十分許（警訊筆錄、刑事案件報告書均誤載為同年月廿二日凌晨一時三十分，起訴書誤載為同年月廿三日一時三十分－詳見高雄縣警察局鳳山分局新甲派出所報告書），在高雄縣鳳山市○○○路與錦田路口，臨檢被告駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車，查獲一．九公克海洛因後，依一般辦案程序，須再至被告住處追查有無犯罪所用之物或違禁物，被告陳稱其住在台南市○○○街○○○巷○號處，警方乃向高雄縣警察局鳳山分局勤務指揮中心報備越區辦案，並於同年月廿二日一時三十分許由被告帶同至其上址住處，經被告取鑰匙開門後進入，在該處二樓被告房間之衣櫃內一手提袋內查扣制式九MM手槍一支（連同彈匣一個）及同口徑子彈十顆，警方並無在警訊時對被告刑求求及威脅其要在偵訊時自白，否則要將其借提帶出修理等情，業經原審法院分別隔離訊問證人即經辦本案警員 楊炳坤 、 林元鴻 、 黃正賢 、 劉國森 到庭證述綦詳，互核渠等供述情節均相符合（見原審卷第第一四七至一五二頁）。又證人楊炳坤、林元鴻、黃正賢、劉國森向高雄縣警察局鳳山分局勤務指揮中心報備於八十八年五月廿二日零時，前往台南市○○○街廿八巷七號二樓實施搜索之越區辦案，嗣於同日二時廿分楊炳坤回報，查獲嫌疑人甲○○持有制式九０手槍一支、子彈十發，查獲地點台南市○○○街廿八巷七號二樓，亦有高雄縣警察局八十九年三月十六日高警勤字第六八五一號函檢附高雄縣鳳山分局勤務指揮中心協調事項傳真稿在卷可查（見原審卷第一三一頁），並經證人即警員簡澤裕、 陳福瑞 、 黃耀祥 到庭證述證人楊炳坤於八十八年五月廿二日零時許，向高雄縣警察局鳳山分局勤務指揮中心報備越區辦案，鳳山分局勤務指揮中心乃將越區辦案及駕駛車輛車號、攜帶裝備、所至轄區等資料傳真予高雄縣警察局勤務指揮中心等情屬實（見原審卷第一一五至一一八頁）。且「高雄縣警察局崗（鳳）山分局新甲派出所巡官楊炳坤、警員林元鴻、劉國森、黃正賢等四員於八十八年五月二十二日一時至三時，本轄崇善十街二十八巷七號二樓，查獲嫌犯甲○○乙名九０制式手槍乙支，子彈十發」、「本案高雄縣警察局岡（鳳）山分局新甲派出所查獲時有事先依規定傳知越區辦案情事，但未申請會同本分局德高派出所協助」，亦有台南市警察局第一分局八十九年一月二十九日南市警一刑字第五三０七號函可參（見原審卷第九九至一０一頁）。
㈢、證人即住在被告住處隔壁之台南市○○街廿八巷五號之 黃金進 到庭結證：台南市○○街廿八巷七號（即被告住處）最近一、二年有些年輕人在此出入，曾聽過八十八年五月廿二日夜晚或凌晨有警車到該屋等語在卷（見原審卷第八一至八二頁）。
㈣、被告辯稱其在警訊及偵查中之自白係受警方刑求及脅迫，惟其辯詞，業經證人即承辦此案之警員楊炳坤、林元鴻、黃正賢、劉國森堅詞否認，且被告於前揭時地為警查獲毒品海洛因，並帶同警方至其台南市○○街廿八巷七號二樓處查獲槍彈及彈匣明確，警方實無對其刑求及脅迫其於警偵訊時自白之必要。且被告仍於偵查中自白其寄藏及持有手槍、子彈、彈匣，嗣於審理時始翻異前供，改稱其未有持有及寄藏手槍、子彈、彈匣之犯行云云，自無足採信。被告復辯稱其未曾住在台南市○○街廿八巷七號二樓，警方未帶其至上開處所搜索槍搜索槍彈，僅帶其至外稍微一繞，即帶回警局製作筆錄，且槍枝上無伊之指紋，係警方栽贓云云。然被告若未向警方供述其住在台南市○○街廿八巷七號二樓，本案承辦警員均屬高雄縣鳳山分局新甲派出所之警員，豈會知悉被告住在台南上址處所，再被告係在鳳山市為警查獲，警方若欲栽贓，大可指稱槍、彈等係在被告駕駛之自小客車上或在高雄縣鳳山市某處查獲，何須大費周章向鳳山分局勤務指揮中心報備越區辦案，且承辦警員楊炳坤、林元鴻、黃正賢、劉國森確有至上址處所辦案並查扣前揭手槍、子彈、彈匣之情，已詳如理由㈡、㈢所述，又扣案手槍、子彈、彈匣係在被告上址處所衣櫥內之手提包內查獲，手槍、子彈、彈匣上有無被告指紋，並不影響被告未經許可持有及寄藏槍彈之犯行。
㈤、扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：送鑑制式手槍一支（含彈匣、槍枝管制編號0000000000），係以色列廠製941FBL型制式口徑9MM半自動手槍，槍號為"一二八五０九”，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，具殺傷力。又制式子彈壹拾顆，均係制式口徑9MM之半自動手槍用子彈，其彈底標記分別為"PMC9MMLUGER"（共陸顆，試射參顆）、"AP9MMLUGER"（貳顆）、"WIN9MMLUGER"（貳顆），均具殺傷力。此有該局八十八年陸月二十二日刑鑑字第五五０六三號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見偵卷第十六頁）。
㈥、至於⒈被告雖未登記戶口於台南市○○○街廿八巷七號二樓，此有原審法院函請台南市警察局第一分局檢送之該址戶長目錄及戶口卡在卷可憑，惟居於某處，然未登記戶口在該處者之情形並非少見，自不得以此執為被告未居該處之有利證據。⒉上開房屋雖經臺灣地方法院於八十七年間以八十七年度執字第五四三號執行查封、拍賣中，此有該民事執行卷可參，但房屋被查封、拍賣中，其原使用人仍得依法使用（強制執行法第五十一條參照），且證人黃金進亦證稱：「最近一、二年有些年輕人在此出入」。又台南市警察局第一分局德高派出所於八十七年一月至八十八年十月間，仍按月前往查察戶口，此有該分八十八年十一月八南市警一刑字第一０八五九號函可參（見原審卷第五七頁），是上開查封資料亦不足為該房屋無人居住之證據。
㈦、又被告於寄藏槍彈後，雖曾多次進出監獄，此有其前案紀錄表可參，但因被告仍繼續寄藏該槍彈，亦無礙其犯罪之成立。綜上所述被告所辯不足採信，其犯行堪為認定。又本件依上述證據已足為認定被告有罪，被告聲請傳訊證人即上述房屋主人 張永和 以證明被告並未在上址居住之事實，即無必要，併此敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，寄藏手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。按「寄藏」係受人委託代人保管之行為，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就持有論罪。次按被告未經許可，寄藏手槍及子彈，均屬行為之繼續，其寄藏行為自八十三年七月間某日起至八十八年五月廿二日一時三十分許止，跨越該條例於八十六年十一月廿四日之修正公佈日期，惟應適用被查獲時（即最後寄藏時）之法律，無新舊法比較之問題，附此說明。被告同時地寄藏一支手槍及十顆子彈，係屬一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，寄藏手槍罪處斷。又被告於八十四年間因違反藥事法案件，經原審法院判處有期徒刑九月，於八十五年三月五日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於上開刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條（贅引），現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，並審酌被告有如事實欄所示犯罪前科紀錄，有台灣高雄地方法檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，素行不良，其同時寄藏制式手槍一枝及子彈十顆，雖未持以犯案，然對於社會治安之潛在危害非輕，且犯後於審理時狡詞辯飾，態度欠佳等一切情狀，量處有期徒刑六年，同時為併科罰金之宣告，及罰金如易服勞役，其折算標準之諭知。並說明犯第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。為上揭條例第十九條第一項所明定。而依上開法條規定，所謂令入勞動場所，強制工作，本屬義務宣告。惟按司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣告強制工作三年，不符憲法有關比例原則規定，應自該號解釋公布之日即八十七年十二月十八日起不予適用。是參照上開解釋意旨，足見被告應令入勞動場所，強制工作之宣告，須符合憲法關於比例原則規定，即行為人違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為，應具有預防矯治其社會危險性之必要，始可為之。故依解釋意旨觀之，上揭條例第十九條第一項規定，已非屬純粹義務宣告甚明。查本件被告固有上述前科，但影響危害社會治安尚非重大。又被告單純寄藏上開槍彈，並未持以犯罪或具有犯罪目的，則依被告行為衡之，尚不具備預防矯治其社會危險性之必要性，依上開解釋意旨，自無須諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，併此敘明。末查扣案之制式九MM手槍一枝及子彈七顆（鑑驗試射耗損三顆），係屬違禁物，又彈匣一個係屬手槍之附屬物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至鑑驗試射耗損子彈三顆，僅剩彈頭及彈殼，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國八十九年九月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台三百萬元以下罰金。
Ａ