裁判字號：臺灣高等法院106年勞再易字第9號民事判決
裁判日期：民國106年08月30日
裁判案由：損害賠償再審之訴
臺灣高等法院民事判決106年度勞再易字第9號再審原告交通部中央氣象局法定代理人 辛在勤 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 黃胤欣 律師再審被告 陳寶樹
林秀卿 上列當事人間損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國
106年7月12日本院106年度勞上易字第14號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：再審被告陳寶樹自民國（下同）71年2月1日起受僱於伊，擔任技工人員，底薪為新臺幣（下同）
3萬3,360元；再審被告林秀卿則自77年10月1日起受僱於伊，擔任工友，底薪為3萬995元。再審被告均於103年6月30日辦理退休，其等以伊未將其等於89年至96年間所領取之不休假加班費（下稱系爭不休假加班費），及再審被告陳寶樹自89年至96年間所領取之延長工時暨休假日之加班費計入投保薪資，致其等向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請老年給付時受有每月得領取之老年給付分別短少881元、
781元之損害為由，對伊提起損害賠償之訴，請求伊分別賠償自103年6月30日起至再審被告陳寶樹、林秀卿死亡時止，按月給付881元、781元等情，經臺灣臺北地方法院以
105年度勞訴字第133號判決再審被告勝訴，再經本院於
106年7月12日以106年度重勞上易字第14號判決駁回伊之上訴確定（下就該判決稱原確定判決）。然原確定判決認系爭不休假加班費係屬工資，應併入勞保月投保薪資總額，顯有適用勞動基準法第2條第3款之錯誤。另原確定判決未審酌證人 李正雄 之證詞，而認再審被告因公務需要而未能休假，乃可歸責於伊，復就行政機關適用法規及主管權責劃分表及其內部簽呈等重要證物，漏未審酌，爰依民事訴訟法第
496條第1項第1款、第497條規定，提起再審之訴。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。經查：
原確定判決上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，於
106年7月12日宣示時確定，再審原告於106年7月25日收受判決正本（見本院卷第14頁），嗣於106年8月22日向本院提起再審之訴，揆諸上開規定，並未遲誤不變期間，合先敘明。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由不備、理由矛盾、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、96年度台上字第1884號判決意旨參照）。次按取捨證據、認定事實，本屬事實審法院之職權行使，原不發生適用法規是否錯誤之問題。事實審法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤，調查證據欠周或判決理由矛盾、理由不備，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。而就法律規定事項所表示之法律上見解，亦無適用法規顯有錯誤可言（最高法院57年台上字第1091號判例、92年度台上字第320號裁判意旨參照）。
復按民事訴訟法第497條規定，不得上訴於第三審之事件，其經第二審確定之判決，如有足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴。該所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。就依聲請調查之證據，若法院已於判決理由項下說明無調查必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為該條所定之再審理由。
四、經查：㈠再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由部分：
⒈按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作
而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問（最高法院105年度台上字第2274號判決、100年度台上字第
801號判決意旨參照）。次按勞工保險條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，勞工保險條例施行細則第27條第1項亦定有明文。
又按特別休假乃係勞工因在同一雇主繼續工作一定期間，依法固有之有薪休假，而與勞動基準法第36條、37條所規定之例假及休假（即紀念日、勞動節及中央主管機關規定應放假日）等同，雇主應給付工資。如雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假日工作者，工資應加倍發給，觀諸勞動基準法第38、39條規定至明。又特別休假日期應由勞資雙方協商排定之，因年度終結或終止契約而應休未休者，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第2、3項亦定有明文。
⒉再審被告自89年至96年間領有系爭不休假加班費，即再審
原告就再審被告於89年至96年間應休而未休之特別休假所加發之加班費，既為原確定判決所認定之事實，而特別休假本即為勞動基準法所定之有薪休假，再審原告本即應給付工資，再審被告於應休未休之特別休假日仍出勤而領得之加班費，自係因工作而獲得之報酬，而具勞務給付對價性，且再審被告因年度終結就應休未休之特別休假日，經再審原告審核而給付不休假加班費，亦屬勞工依法於一般情形下經常可以領得之給付，而具給與之經常性。揆諸上開規定及說明，自屬勞動基準法第2條第3款規定之工資。原確定判決認應計入再審被告之勞工保險投保月薪資總額，就此並無適用勞動基準法第2條第3款規定或勞工保險條例施行細則第27條第1項之錯誤。再審原告以再審被告未請休特別休假，其已依勞動契約給付薪資，系爭不休假加班費係屬補償性質而非工資云云，然勞工之特別休假本即為勞動基準法所定之有薪休假，已如上述，再審原告自無從以工資已給付為由，推論雇主於勞工就應休未休之特別休假依勞動基準法所應另行給付之工資，非勞工提供勞務之對價。再審原告上開主張，與法有違，自不足採。又再審原告於89年至96年間，既均逐年結算再審被告應休而未休之特別休假日數，並給付再審被告系爭不休假加班費，顯見系爭不休假加班費乃制度上於年度終結計算之經常性給付，再審原告徒認系爭不休假加班費不具經常性給與性質，自屬有誤，再逕以推論系爭不休假加班費並非勞動基準法第2條第3款所稱之工資云云，即不足採。至再審原告另援引最高法院、本院、臺北高等行政法院之其他判決所為見解（見本院卷第7頁反面至第9頁），然經本院細繹再審原告所援引之判決，均非司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院之判例，揆諸上開說明，自無從據此認原確定判決有適用勞動基準法第2條第3款之錯誤。
⒊又再審原告主張行政院勞工委員會（下稱勞委會）88年3
月26日台88勞保2字第10010號函暨88年5月26日台88勞保2字第21753號函示（下稱系爭勞委會函示）並未對外發佈，伊無從知悉，原確定判決予以援引認系爭不休假獎金係屬勞動基準法第2條第3款規定之工資而應併入勞保月投保薪資總額，與法有違云云。然查，再審被告所領取之系爭不休假加班費確屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，已如上述，上開認定與再審原告是否知悉爭勞委會函示無涉，自無從據此認原確定判決就此有適用勞動基準法第2條第3款之錯誤。
⒋另再審原告主張再審被告自89年至96年間未休畢特別休假
，係其等自行選擇未休，非可歸責於再審原告云云。然再審被告自89年間至96年間未休畢特別休假是否歸責於再審原告，係涉再審原告是否應發給系爭不休假加班費，然再審原告既已逐年審核而核發系爭不休假加班費予再審被告，則原確定判決本於該事實據以認定系爭不休假加班費屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，自無違法之可言。
㈡再審原告主張原確定判決有足以影響判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由部分：
⒈再審原告主張原確定判決漏未斟酌李正雄之證詞云云，然
查原確定判決於理由中已詳予論述證人李正雄之證詞無從據為有利於再審原告之認定（見原確定判決第6頁），且證人之證詞亦非民事訴訟法第497條所稱之重要「證物」，故再審原告此部分主張，與事實不符，亦與法有違，自無足採。
⒉另再審原告主張原確定判決未斟酌行政機關適用法規及主
管權責劃分表及其內部簽呈等重要證物一節，然查，原確定判決既已於判決理由五載明：「本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明」（見原確定判決第18頁），已難認原確定判決漏未斟酌行政機關適用法規及主管權責劃分表及其內部簽呈。況再審原告所主張之上開證物，僅係用以證明行政院人事行政總處始為不休假獎金之主管機關，及再審原告於96年度前就再審被告之系爭不休假獎金是否領取、是否納入勞保月投保薪資係比照公務員辦理云云（見本院卷第4頁）。
然再審被告既係適用勞動基準法之勞工，再審被告所領取之系爭不休假加班費是否屬工資，自應依勞動基準法第2條第3款而為認定，上開證物自無影響原確定判決就此所為之認定。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指有適用法規顯有錯誤、足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰判決如主文。中華民國106年8月30日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年8月31日
書記官廖逸柔