臺灣高雄地方法院93年度簡上字第326號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第326號民事判決

裁判日期：民國96年04月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決93年度簡上字第326號上訴人甲○○○被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國本院93年鳳簡字第471號第一審判決提起上訴，本院民國96年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人保證責任高雄縣鳳山信用合作社已於民國93年10月1日為中國信託商業銀行股份有限公司合併，此有行政院金融監督管理委員會93年8月26日之金管銀（六）字第0938011471號函影本在卷可稽，故被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司具狀聲請承受本件訴訟，與法相符，應予准許。
二、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：
（一）訴外人 林秀葉 自89年2月23日起，因積欠被上訴人前身高雄縣鳳山信用合作社（已經被上訴人合併）借款之本金、利息未清償，被上訴人以借款全部視為到期為由，於同年
7月14日聲請拍賣上訴人所有坐落在高雄縣○○鄉○○段第1162號土地，應有部分萬分之57、高雄縣○○鄉○○段第155號土地，應有部分萬分之57、及門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號15樓房屋及共同使用部分萬分之65（下稱系爭抵押物）等不動產取償，經本院以89年拍字第2659號裁定准予拍賣，而上訴人雖為系爭抵押物之所有權人，然非原借款債務人，且上訴人係於強制執行程序實施前3個月始自訴外人林秀葉取得系爭抵押物之所有權，則抵押權效力並不及於系爭抵押物，上訴人自得本於所有權人之地位排除抵押權人即被上訴人實行其抵押權，是被上訴人僅能向訴外人林秀葉請求清償其債務，而不得對上訴人所有之系爭抵押物為強制執行，其聲請拍賣抵押物之行為顯係故意或過失不法侵害上訴人之權利。
（二）本院以89年度執字第24413號實施拍賣系爭不動產抵押物，上訴人乃於89年12月15日提起第三人異議之訴，並經本院以89年度聲字第1654號裁定停止強制執行，被上訴人為規避其因上訴人提起第三人異議之訴可能受敗訴之不利益，未經上訴人同意，於92年8月20日撤回強制執行之聲請，惟強制執行程序既經本院裁定停止，被上訴人依法不得為本案之訴訟行為，自不得撤回強制執行程序。此外被上訴人撤回強制執行不但對己無益，反而受有執行費新臺幣（下同）10,884元、違約金及利息191,167元，合計202,
051元之損害。是被上訴人顯係以損害他人為目的而故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，係違反誠信原則之權利濫用行為，且已違反民事訴訟法第188條、第262條等保護他人之法律，致上訴人受有支出訴訟費用、律師費等費用之損害計170,180元。
（三）上訴人曾以代訴外人林秀葉清償其所積欠之債務為由，於89年12月8日向本院提存1,554,898元，惟被上訴人拒絕受領，上訴人既已代訴外人林秀葉為清償，被上訴人對訴外人林秀葉之債權並其他從屬權利即已消滅，被上訴人即不得再以對訴外人林秀葉仍有利息、違約金計191,167元之債權，再對系爭抵押物為強制執行之聲請。然其竟利用強制執行程序，妨害所有權人使用、收益之權能，自屬侵害上訴人權利至明。為此，上訴人爰依侵權行為之法律關係起訴聲明：被上訴人應給付上訴人170,180元。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈠被上訴人應給付上訴人170,18
0元。㈢上訴人願供擔保請准為假執行之宣告等語。
二、被上訴人則以：系爭抵押物是上訴人之前手即訴外人林秀葉為擔保消費借貸債權1,570,000元，而提供予被上訴人設定抵押權，嗣訴外人林秀葉在抵押權存續中出售予上訴人，惟其於89年1月19日出售系爭抵押物予被上訴人後，自同年2月23日起即未依約清償債務，並於同年3月31日移轉所有權登記予上訴人。訴外人林秀葉既積欠被上訴人債權屆期未清償，被上訴人依民法第867條規定行使抵押權，並依強制執行法相關規定拍賣系爭抵押物取償，均屬正當權利之行使，嗣被上訴人雖於92年8月20日撤回強制執行，此純係因上訴人提存之金額與林秀葉實際積欠之債務相差不多，為儘快滿足債權，因此撤回強制執行，並無故意以背於善良風俗方法或違反保護他人法律，加損害於上訴人之情事，此觀諸上訴人提起第三人異議之訴歷經三審法院審理，均予駁回即知。
雖上訴人欲代位清償林秀葉積欠被上訴人之債務，而於89年12月8日以89年度存字第4049號提存書向鈞院提存所提存，惟其清償之數額，僅有債權原本1,554,898元，並未依債務本旨連同利息及逾期違約金一併清償，因此其主張被上訴人與林秀葉間之消費借貸債權，已因代位清償而消滅云云，自有誤會。上訴人之主張顯屬無據等語置辯，並於本院聲明請求判決：上訴駁回。
三、本件兩造所不爭執之事實為：
（一）系爭抵押物是上訴人之前手即訴外人林秀葉為擔保消費借貸債權1,570,000元，而提供予被上訴人設定抵押權，嗣訴外人林秀葉在抵押權存續中即89年1月19日將系爭抵押物出售予上訴人後，自同年2月23日起即未依約清償債權原本及利息，並於同年3月31日將系爭抵押物移轉所有權登記予上訴人完畢。
（二）被上訴人以訴外人林秀葉未依約清償債務為由，向本院聲請拍賣抵押物取償，經本院以89年拍字第2659號裁定准予拍賣，被上訴人進而聲請本院以89年度執字第24413號強制執行程序拍賣系爭抵押物取償，於強制執行中因上訴人於89年12月15日提起第三人異議之訴，並經本院以89年度聲字第1654號裁定命上訴人提供擔保後得停止強制執行，嗣上訴人循裁定意旨以90年度存字第2941號提存擔保金50,000元後，經本院停止強制執行，而上訴人所提起之第三人異議之訴經審理後，本院及台灣高等法院高雄分院均以其訴為無理由而判決駁回。
（三）被上訴人在未經上訴人同意之情形下，於92年8月20日聲請撤回上開強制執行。另上訴人所提之第三人異議之訴亦經最高法院於92年12月26日駁回其訴確定；而上訴人因被上訴人實行抵押權及強制執行程序之結果，支出裁判費、郵票費、提存費及律師費合計170,180元。
四、本件應審究者，在於㈠上訴人之代位清償是否足使被上訴人對林秀葉之債權消滅？㈡被上訴人對系爭抵押物實行抵押權是否不法侵害上訴人之權利？㈢被上訴人於系爭抵押物停止執行期間，未經上訴人同意即撤回強制執行之聲請，是否即為違反保護他人之法律？茲分述如下：
（一）就上訴人之代位清償是否足使被上訴人對訴外人林秀葉之債權消滅部分：
㈠按，債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依
債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條定有明文。上訴人並非被上訴人之債務人，惟上訴人若未代位林秀葉履行清償借款之債務，則其所有之系爭抵押物即有遭拍賣取償之虞，是上訴人為林秀葉所為之代位清償，為利害關係人之清償，被上訴人自不得拒絕。惟上該法條「債之清償」係指依債之本旨全部清償而言，如為一部清償，則非本條所指之「債之清償」，債權人自得拒絕第三人代位清償。
㈡承上所述，上訴人所為之代位清償是否依債之本旨清償，
應視林秀葉積欠被上訴人之債務數額而論。查依被上訴人與訴外人林秀葉簽訂之借據第3條第3、4項約定：「利息按貴社基本放款利率百分之8.25計算．．．」、「未按期攤繳本息時，自逾期之日起6個月以內加放款利率10%，逾6個月以上者，其超過6個月部分加放款利率20%計付違約金」（詳本院90年訴字第92號卷宗第36頁），訴外人林秀葉既自89年2月23日起即未依約清償，依前開借據上之約定，其積欠被上訴人之債務即包含本金、利息及違約金。準此，上訴人如欲代位林秀葉清償，即須將訴外人林秀葉積欠被告本金、利息、違約金一併清償，始謂依債之本旨給付。而上訴人於89年4月18日親往被告銀行、於同年5月5日以林園郵局第444號存證信函及於同年10月27日至本院民事執行處陳述要求代位清償，均僅欲代位訴外人林秀葉清償本金，而不包含林秀葉積欠之利息、違約金，是以其向本院提存之數額並非依債之本旨給付，依民法第309條第1項及提存法第18條之規定，上訴人為訴外人林秀葉所為之代位清償，並不足以使系爭抵押物所擔保之債權歸於消滅，故上訴人主張被上訴人對訴外人林秀葉之債權已因其代位清償而消滅云云，於法自難謂合。
（二）被上訴人對系爭抵押物實行抵押權是否不法侵害上訴人之權利？復按，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響；次按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第867條及第873條分別定有明文。經查，訴外人林秀葉於88年8月23日向被告借款1,570,000元，並約定以每月為1期，分期繳納本息，自89年2月23日起即未依約繳款，有借據及繳息及分期攤還查詢表各1紙在卷可稽（詳本院90年度訴字第92號卷第36頁、第122頁），是以系爭抵押物為擔保之借款人為林秀葉，應堪認定。嗣林秀葉雖於89年1月19日出賣該系爭抵押物、並於同年3月31日移轉所有權登記予上訴人，惟依前開民法第867條所定，抵押權不因此而受影響，即抵押權仍附隨系爭抵押物存在。如林秀葉積欠被上訴人之債務已屆清償期而未受清償，被上訴人自得依民法第873條規定聲請拍賣抵押物，從而上訴人主張抵押權之效力並不及於系爭抵押物，被上訴人不得聲請強制執行云云，自有誤會。被上訴人為滿足債權，依法聲請強制執行請求本院拍賣系爭抵押物取償，自難謂有不法侵害、故意以背於善良風俗或違反保護他人法律之事實，故上訴人旨揭上訴理由，自乏其據。
（三）被上訴人於系爭抵押物停止執行期間，未經上訴人同意即撤回強制執行之聲請，是否即為違反保護他人之法律？按強制執行法第30條之1固規定：「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。」惟所謂準用，應視各個執行程序之性質，與民事訴訟法之規定性質相近時始得準用。而民事訴訟法第262條第1項固規定：「原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部：但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，此在於保護被告之判決上權利，且避免被告因日後提起該訴訟而不免受煩累。而強制執行以處分主義為原則，故強制執行之開始，不問法院依職權或依當事人之聲請，債權人應均得於強制執行程序終結前撤回強制執行全部或一部之聲請，其經債權人撤回之部分，該強制執行程序即因而終結。執行法院就該撤回強制執行之程序係實現私權之程序，與確定私權之民事訴訟程序有所不同（最高法院88年台抗字第601號裁定參照），並對照強制執行法第58條第2項規定：「拍定後，在拍賣物所有權移轉前，債權人撤回強制執行之聲請者，應得拍定人之同意」之特別規定意旨，即知縱於法院裁定停止期間，基於處分權主義之尊重，被上訴人仍得任意於停止執行期間，未經上訴人同意撤回強制執行之聲請。準此，被上訴人基於程序主體權，決定發動行使抵押物之權利，及終結執行程序之進行，尚難遽指為權利濫用或違反保護他人之法律至明。
五、綜上所述，上訴人請求依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付170,180元，為無理由，應予駁回。原審所為諭知駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊之證人，包括 黃宛秀 、 楊杏蘭 、 李潔生 、 陳居圍 之部分，因與本院上開心證已無影響，爰不再予以傳訊調查，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月30日
民事鳳山分庭審判長法官朱玲瑤
法官呂憲雄法官李怡諄上正本係照原本作成，證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年4月30日
書記官林豐富