裁判字號：最高法院94年台上字第4721號刑事判決
裁判日期：民國94年08月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四七二一號
上訴人甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年八月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三二八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十三年十二月三十一日起至八十七年七月二十日間，擔任高雄市 左營區 自治里里幹事，為依據法令從事公務之人員。於八十六年三月間，上訴人之弟 蘇昱銘 因負債累累向上訴人借款，上訴人不忍拒絕，惟無力對外借貸舉債，如向其妻 林月娥 說明詳情，又恐遭拒，遂向林月娥謊稱：其因職務保管之「左營區自治里守望相助基金」遺失新台幣（下同）八十四萬元，如未補足款項，會遭處分等語。林月娥為免上訴人遭受處分，乃依上訴人指示，於同年三月十日，自其設立之第一商業銀行東高雄分行及中央信託局高雄分行帳戶內，分別提領四十八萬四千四百五十元及三十五萬三千元（合計八十三萬七千四百五十元）後，匯至高雄銀行左營分行「自治里守望相助基金管理小組」帳戶內，供上訴人提領，上訴人乃假借職務上之機會，於同日在高雄銀行左營分行，盜用「自治里（社區）守望相助基金管理小組」、里長 劉珩 之印章，蓋於取款條上，持以提領八十四萬元而行使之（溢領之二千五百五十元則係合法供作核銷上訴人先前墊付自治里守望相助辦公室修理音響零件費用），並於同年三月十六日，將該筆八十四萬元現金交予蘇昱銘。上訴人為免會計單位稽核發覺，乃基於概括之犯意，連續於同年三月間某日，在自治里辦公室，利用其擔任守望相助基金幹事之職，負責製作守望相助小組會議紀錄，發放守望相助救助金及製作基金開支憑證等公文書之機會，明知守望相助小組未召開會議，竟製作內容不實之「高雄市左營區自治里八十六年第一次守望相助會議紀錄」（下稱會議紀錄），虛偽登載：「由本里守望相助基金提撥經費，每戶捌萬肆仟元整，以幫助這十戶火災戶完成整建工作」等語，並未經里長劉珩及里民 鍾建寧 、 宋大成 、 王國芳 、 夏繼康 、 田文國 、 陳玲燕 、 沙春華 、 廖學崧 、 李鴻偉 、 田駱春 等十人之同意，在主席欄內偽造劉珩之署押，並於出列席人員欄內，偽造鍾建寧等十人之署押，復明知里民 劉寶鑑 、 簡月 、 江學書 、 遲寔忠 、 余俊賢 、 李文友 、 楊秀琴 、 吳李愛芝 、宋大成、 王小巧 等人並未領取救助金額每戶八萬四千元，竟虛偽製作內容不實之「高雄市左營區自治里八十六年元月二十日火災守望相助基金發放印領清冊」（下稱發放印領清冊）一份，且未經里長劉珩及上開里民劉寶鑑等共十一人之許可，將劉珩等人授權交由其保管之印章，盜蓋於上開發放印領清冊上，並將發放印領清冊黏貼於「粘貼憑證用紙」上，表彰已自守望相助基金內支付八十四萬元給劉寶鑑等十人，復未經里長劉珩之同意，盜蓋劉珩所有交其保管之印章於黏貼處後，附於「高雄市左營區公所自治里守望相助基金收支憑證」內，以備查帳所用，足以生損害於高雄市左營區公所管理守望相助基金之正確性，及自治里守望相助基金管理小組、高雄銀行左營分行、鍾建寧、宋大成、王國芳、夏繼康、田文國、陳玲燕、沙春華、廖學崧、李鴻偉、田駱春、劉珩、劉寶鑑、簡月、江學書、遲寔忠、余俊賢、李文友、楊秀琴、吳李愛芝、王小巧等人。又承接同一概括犯意，乘保管守望相助基金之機會，於八十六年十月六日、十月七日、八十七年六月二十六日，為配合里長辦理晚會活動，而領用其保管之守望相助基金各二萬元、八千元、一萬元，購買飲料、摸彩禮品供晚會之用，後因其找不到購物收據，為報帳核銷，乃於八十七年六月二十六日至同年七月二十日之間某日，在自治里辦公室上訴人辦公地點，趁江學書、遲寔忠、 駱趙新德 、 趙鐘 等四人（下稱江學書等四人）持印章前往上訴人處辦理老年給付、急難救助時，未經江學書等四人之同意，接續一行為偽簽江學書等四人之署押，盜用江學書等四人交由其保管之印章於申請守望相助基金之收據上，偽造江學書等四人業已分別領取一萬元、一萬元、八千元、一萬元補助款之收據共四紙，並將收據分別黏貼於「粘貼憑證用紙」上，表彰已自守望相助基金內支付三萬八千元給江學書等四人。復未經里長劉珩之同意，先後盜用劉珩所有交其保管之印章於黏貼處後，附於「高雄市左營區公所自治里守望相助基金收支憑證」內，並於收支日記簿內虛偽記載「支急難救助金」各二萬元、八千元、一萬元，以辦理核銷，足生損害於左營區自治里守望相助基金及江學書、遲寔忠、駱趙新德、趙鐘、劉珩等情。因而撤銷第一審論處上訴人連續侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑之判決，改判變更檢察官起訴法條，依連續犯及牽連犯（另牽連觸犯偽造私文書、行使偽造私文書二罪）之規定，從一重論上訴人以連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年陸月，並諭知前述偽造之署押均沒收。固非無見。
惟查：㈠、公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，除有刑法第一百三十四條但書所載之情形外，苟於職務上之權力、機會或方法，有所假借，即應按該條前段之規定加重其刑至二分之一，法有明文。原判決認定上訴人係依據法令從事公務之人員，盜用其保管「自治里（社區）守望相助基金管理小組」、里長劉珩之印章，偽造銀行取款條，並持以領取款項而行使，偽造他人署押於會議紀錄上，並盜蓋他人印章於發放印領清冊上，偽造江學書等四人之收據，將收據及發放印領清冊黏貼於粘貼憑證用紙上並加以記錄，又於收支日記簿內虛偽登載等情，牽連觸犯行使偽造私文書（行使偽造取款條領款）、偽造私文書（偽造收據）及公務員登載不實等罪。如果無訛，上訴人所犯偽造私文書並持以行使部分，能否謂無假借其公務員職務上之機會，而故意犯罪之情形，即有待釐清，本院前次判決（九十三年度台上字第三一九七號）發回意旨曾加以指明。又刑法第一百三十四條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之。同法第五十六條規定連續犯得加重其刑至二分之一，則屬刑法總則之加重，適用於一般犯罪，其加重僅處斷刑之範圍伸長而已，法定本刑並未改變，二者究有不同。而牽連犯比較罪之重輕，係以所犯法條之本刑為標準；刑法第二百十條、第二百十六條之偽造私文書、行使偽造私文書罪，法定本刑均為五年以下有期徒刑，依刑法第一百三十四條前段加重結果，其最重本刑伸長為七年六月有期徒刑，而刑法第二百十三條公務員登載不實罪之法定本刑則為七年以下有期徒刑，兩相比較，自以前者之罪為重。是上訴人牽連觸犯行使偽造私文書罪（行使偽造取款條領款）及偽造私文書罪（偽造收據）部分，究竟有無刑法第一百三十四條前段應予加重之情形，與本件之論罪科刑至有關係，自應依法認定詳為論述，始為適法。關於行使偽造取款條領款部分，原判決既認定上訴人係「假借職務上之機會」，盜用「自治里（社區）守望相助基金管理小組」、里長劉珩之印章所為，卻未適用刑法第一百三十四條前段加重其刑，再與所牽連觸犯之公務員登載不實罪比較本刑之重輕，從其較重之罪處斷，顯有判決不適用法則之違法。另關於偽造收據部分，上訴人是否假借職務上之機會所犯，原判決未明白認定詳細說明，事實仍欠明瞭，本院無從為其適用法律當否之判斷，於法亦有未合。㈡、原判決認定前述會議紀錄、發放印領清冊、粘貼憑證用紙、收支日記簿，均為里幹事職務上所製作之公文書，但原判決並未說明何以製作上述文書係里幹事之法定職務，自嫌理由欠備。又檢察官認上訴人偽造江學書等四人之收據，自守望相助基金帳戶內提領三萬八千元，予以侵占入己部分，除犯偽造私文書罪外，另犯貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有非公用財物罪。原判決既認上訴人被訴侵占部分犯罪不能證明，乃事實欄又謂：上訴人「乘保管守望相助基金之機會」……領用其保管之守望相助基金各二萬元、八千元、一萬元云云，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回之原因。又原判決理由第四項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十一日
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