裁判字號：最高法院94年台上字第4705號刑事判決
裁判日期：民國94年08月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四七０五號
上訴人甲○○（原名甲○○）選任辯護人 廖健智 律師
張智翔 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十四年六月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第五三九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名甲○○）基於強制猥褻之概括犯意，先於民國八十八年五月十五日下午，搭乘鐵路局北上第一０一六車次自強號火車至臺中，於該日下午一時許，途經 田中 與 員林 間，在該列車第三車廂廁所邊，趁乘客黃○○（下稱 黃女 ，姓名、年籍均詳卷）在打電話之際，故意將身體前面緊貼黃女背部，並以下體朝黃女臀部頂一下，以此違反黃女意願之方法而為猥褻之行為得逞，嗣經黃女向列車長反應，並與之會同於該列車到達臺中站前，在第六車廂尋得上訴人，經該列車長報警查獲。又於八十八年十二月十日上午，搭乘鐵路局南下第二四九五車次電聯車，於該日上午九時五十分許，該列車在民雄站停車時，於第二車廂，趁伍○○（下稱 伍女 ，姓名、年籍均詳卷）吃早餐之際，故意以左手用力抓伍女胸部，以此違反伍女意願之方法而為猥褻之行為得逞，嗣經伍女報警循線查獲等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人連續對於女子以其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑十月，應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年），固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。原判決係以告訴人伍女之指述，與證人張○予之證言，相互印證，認定上訴人於八十八年十二月十日上午九時五十分許，趁鐵路局南下第二四九五車次電聯車在民雄站停車時，於該車第二車廂內，故意以左手猛抓伍女胸部，藉此違反伍女意願之方法而為猥褻之行為得逞。惟上訴人堅決否認有上開犯行，辯稱：「我因為要趕搭校車或公車上課，不可能九點多還在車上」（見原審卷第五三頁）。經查上訴人並非在事發現場或其附近經警查獲，伍女於警訊供稱：「當（１０）日我於斗六站（２４９５次）上車（九點二十七分），於大林站發現嫌犯上車，在列車停靠在民雄站時，嫌犯立即起身攻擊我後，馬上下車逃逸」、「當時我有一名同行的朋友在旁目睹整個事件經過（朋友張○予）」（見警局卷第一頁背面），與證人張○予在警局及第一審證述：「我本不認識被害人（指伍女），該事情發生後才認識」、「當天情形是我在八十八年十二月十日上午搭乘南下電聯車，在斗南是九時五十八分開車」、「（問：認識被害人？）不認識」（見警局卷第三頁背面、第一審卷第四二頁），明顯不同，若張○予於第一審之證述屬實，其搭乘之電聯車，於該日上午九時五十分許，豈會在嘉義民雄停車？伍女與張○予之供述，非無瑕疵可指，實情如何，仍待調查釐清。本院前次發回意旨即已指明，惟原判決仍未根究明白，以致原有之違法瑕疵，依舊存在。（二）依原判決理由說明，係依憑告訴人黃女及證人 劉女 於第一審之供述，作為認定上訴人於前揭時、地曾違反黃女意願予以猥褻之證據。惟第一審就黃女、劉女之調查，俱未於訊問前或訊問後命彼等具結，又未說明不得令其等具結之原因，自屬於法有違。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決採納作為上開事實認定基礎之證人劉女（原判決載為證人Ｂ女）於警局及第一審之供述，原審審判長於審判期日，並未向上訴人提示或告以要旨（見原審卷第六三頁、第六四頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。（三）當事人、代理人、辯護人及輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，則其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人之選任辯護人楊○華律師於原審已具狀聲請原審法院就上訴人有無令入相當處所施以治療之必要，再囑託臺中榮民總醫院實施鑑定（見原審卷第五六頁），嗣於原審審判期日復為相同調查證據之聲請（見同上卷第六五頁），原審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為適法。（四）按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官尚起訴上訴人於八十八年五月十五日下午一時許，乘坐自強號第一０一六號車次，途經田中與員林間時，在第三車廂廁所邊，故意以左手肘碰觸劉○○（年籍詳卷，下稱劉女）胸部，而違反劉女意願對之為猥褻行為之事實。嗣第一審判決認此部分被訴之犯罪事實，尚屬不能證明，惟公訴人認上訴人該部分犯行，與業經判決有罪之違反黃女意願予以猥褻部分，有連續犯之裁判上一罪關係，乃於理由內敘明不另為無罪之諭知。茲上訴人既就第一審判決關於諭知其有罪部分，提起上訴，因審判不可分原則，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，第一審判決敘明不另為無罪諭知之前揭部分，視為亦已上訴，原審法院自應就全部起訴事實，予以審判。惟據原審審判筆錄之記載，原審審判長就上訴人被訴犯罪事實為訊問時，竟僅問上訴人違反黃女、伍女意願連續予以猥褻之事實，對其被訴違反劉女意願予以猥褻之事實，並未訊問，復未針對該部分事實為證據之調查，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官王居財法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二日
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