裁判字號：最高法院94年台上字第4719號刑事判決
裁判日期：民國94年08月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四七一九號
上訴人丙○○
甲○○乙○○共同選任辯護人 林昆堃 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第一六七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人等三人）均無罪之判決，改判論上訴人等三人以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，丙○○累犯，處有期徒刑壹年陸月；甲○○、乙○○各處有期徒刑壹年貳月。係依憑上訴人洪○輝（坦承係高雄縣林園鄉來來ＫＴＶ店、同縣仁武鄉玲瓏ＫＴＶ店之負責人，各該店曾先後於民國九十年十一月十四日二十二時十五分許、同月二十四日二十三時許為警查獲僱用女子蔡○瀅、張○華在內坐檯陪酒，而與男客為猥褻行為等情不諱）及甲○○、乙○○（均供認伊等受丙○○僱用，分別擔任上開玲瓏ＫＴＶ店之現場經理及副理，該店於九十年十一月二十四日二十三時許，因店內女服務生張○華裸體陪酒，與男客為猥褻行為，經警查獲等事實綦詳）之自白，暨證人即前往消費之男客 蘇清源 （原判決誤載為 黃清源 ）於偵查中證稱：伊至來來ＫＴＶ店，由內著情趣內衣、外罩浴袍之蔡○瀅陪酒，蔡○瀅於倒酒之後即將外袍脫去等語，及 申憲文 於偵查中陳述：伊至玲瓏ＫＴＶ店，由女子張○華裸體陪同玩樂，張○華若玩輸，可塞冰塊至其陰道等證言，並參酌現場照片（顯示蔡○瀅及張○華身著情趣內衣或裸體陪酒等情）等證據資料，而為論斷，已敘明所憑之證據及其認定上訴人丙○○與來來ＫＴＶ店不詳姓名之成年現場經理，在該店共同容留女子蔡○瀅；暨上訴人等三人在玲瓏ＫＴＶ店，共同容留女子張○華與男客為猥褻行為，收取代價賴以維生，應論以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪之理由。而以上訴人等三人均否認犯罪，辯稱：店內規定女服務生不得脫衣陪酒，違反規定即予開除，案發時係女服務生個人之脫序行為，伊等事前不知，亦無從制止等語；丙○○另辯謂：警方查獲時，伊均不在場，店內並非經營女子裸體陪酒之業務云云，為卸責之詞，俱非可取。又以證人蔡○瀅、張○華分別證稱：被查獲之時，因天熱始將外衣脫下；因無穿著內衣習慣，不知外袍為何會掉落各等語，係避就之詞，亦非可採。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官僅就上訴人等三人在玲瓏ＫＴＶ店犯罪部分提起公訴，原判決就未經起訴之上訴人丙○○在來來ＫＴＶ店營業部分一併論究，然於審判期日並未告知及調查該犯罪事實擴張之部分，致丙○○就此無法為充分之辯論及防禦，於法未合；㈡、證人蔡○瀅、張志華證稱：店內有說不能與客人亂來，查到的話要罰錢或開除，老闆說不可以脫衣陪酒等語；申憲文亦稱：店家未告知有脫衣陪酒的服務，伊亦未提出要求云云，均屬有利於上訴人等三人之證據，原審未加採納而未說明其不採之理由，亦有違誤；㈢、本件經檢察官於原審審判期日當庭請求對上訴人等三人宣告緩刑，原判決未調查上訴人等三人是否符合宣告緩刑之條件，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；㈣、本件並無確實之證據足以認定上訴人等三人之犯行，原判決遽予論罪，顯屬違法等語。惟查：㈠、原審就上訴人丙○○在來來ＫＴＶ店容留蔡○瀅與男客蘇清源等人為猥褻行為部分，業於審判期日調查相關之證據，並予上訴人丙○○及其原審選任辯護人以陳述意見及辯論之機會，有審判筆錄可稽（見原審卷第五十五至六十頁），上訴意旨妄指原判決此部分未予辯論及防禦機會云云，顯非依據卷內訴訟資料所為之指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈡、原判決業已依據其調查證據之結果，於理由內說明其憑以認定上開ＫＴＶ店容留之女子蔡○瀅、張○華與客人為猥褻行為，應係經店方之同意，而非各該女子個人之脫序行為；又上訴人等三人係上開ＫＴＶ店之負責人或現場經理、副理，對店內服務項目及營運狀況應屬知情並有犯意聯絡之論據，是原判決雖未就蔡○瀅、張○華所稱：店內不容許伊等脫衣陪酒等證言併予指駁而有疏漏，然於判決之結果不生影響。至證人申憲文雖稱：店家未告知有脫衣陪酒的服務，伊亦未提出要求云云，然該證人已另證明店內女子張○華自動脫去衣物陪其玩樂等情甚明，是店方縱未告知男客且男客亦未提出要求，仍不足為有利於上訴人等三人之認定，原判決對此未加論述，亦與判決理由不備之違法情形並不相當，均不得據以提起第三審上訴。㈢、依原判決認定之事實，上訴人丙○○係累犯，有其事實欄所載之前科紀錄，原已不符合刑法第七十四條所定宣告緩刑之條件。又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之；是否諭知緩刑，係實體法上賦予法院審判時得依職權自由裁量之事項，並不受檢察官意見之拘束。原判決斟酌上訴人甲○○、乙○○犯罪之情狀，未為緩刑之宣告，既屬其裁量職權之行使，又無濫用其權限之情形，自不容任意指為違背法令，而執為提起第三審上訴之合法理由。㈣、其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年八月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二日
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