裁判字號：最高法院89年台上字第2013號刑事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二○一三號
上訴人即自訴人郁泰國際有限公司代表人 侯淑貞 代理人 鄭雪麟 律師被告甲○○選任辯護人 莊乾城 律師右上訴人因自訴被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第五二五五號，自訴案號：台灣台北地方法院八十五年度自字第二五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、 陳帝國 、 陳根 以峻國建設股份有限公司（以下簡稱峻國公司）名義與上訴人郁泰國際有限公司簽訂忠孝新村重建工程協議書，使上訴人交付新台幣（下同）一千萬元及面額共八千萬元之支票四十六張，被告甲○○均在場參與，有該協議書之見證人 詹德煌 可證。原審於該證人到庭時未就此事實加以調查訊問。被告於同意陳帝國等將上述工程轉包與自訴人後，曾將施工作業之規定通知工地主任 林松南 轉知上訴人，被告顯有參與詐欺行為，亦有林松南可證，原審未加以傳訊。另於民國八十七年二月五日辯論終結後，又命被告提出 宏義 工程股份有限公司（以下簡稱宏義公司）承攬忠孝新村之契約書及與峻國公司間之合約書，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人於第一審自訴意旨記載共同被告陳帝國、 陳根涉 犯常業詐欺罪嫌之事實，與台灣台北地方法院八十四年度自字第一二八八號陳帝國、陳根涉犯詐欺取財行為完全相同，屬裁判上一罪，為該案起訴效力所及，本件起訴在後，依法應為不受理之判決，第一審法院對陳帝國、陳根為無罪之判決，顯然違法，不得採為被告無罪判決之基礎。㈢、被告明知宏義公司所承包之公務機關之工程不得轉包，則陳帝國、陳根自無權將本件之工程轉包與上訴人，陳帝國等與上訴人協議轉包工程詐取權利金之結果，為被告所明知，依法有防止之義務，能防止而不防止，致陳帝國等詐欺取財得逞，被告自應共負常業詐欺罪責，上訴人於原審指訴在案，係第一審自訴犯罪事實之一部，為起訴效力所及，原判決對此未置一詞，有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、被告確有與陳帝國等共同藉包工程詐欺取財之事，尚有證人 李愚 、 楊正崇 、 馮順欽 等人可作證，原判決未詳加調查說明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查本件原判決以上訴人於第一審自訴意旨略稱：被告自稱為宏義公司總經理，與自稱為峻國公司董事長、副董事長之陳帝國（原名 陳進財 ）、陳根，係一不法集團，屢以該等公司實際上並未得標之空頭工程，四處招搖撞騙，以招人投資或發包他人之方式，騙取錢財。陳帝國等於八十二年十二月二十三日，復以相同詐欺手法，以峻國公司名義與上訴人簽約承接原以宏義公司承包之國軍軍眷住宅公用合作社忠孝新村重建工程，使上訴人交付現金一千萬元及支票四十六張，面額共八千萬元，被告亦參與其事，並以宏義公司名義與上訴人簽訂代為申請聘僱外勞之保證書。結果上訴人事後欲至工地施工時，宏義公司卻翻臉不認帳，而峻國公司人員則避不見面。經查該不法集團以類似手法，行騙遍及海內外（被告等另因類似案情被訴詐欺，由台灣台北地方法院以八十四年度自字第一二八八號審理中），受害人常因懼其淫威而不敢聲張，因而經常游走於政府公開招標之工程工地，陷人於錯誤，而詐欺龎大錢財等情，因認被告與陳帝國、陳根涉共犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，並提出被告之名片、協議書、支票、保證書等為證據。然訊據被告矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：國軍軍眷住宅公用合作社「忠孝新村」重建工程係宏義公司得標後，將其中模板及鋼筋工程部分分包予峻國公司，嗣峻國公司再將之轉由上訴人承接，伊並不知悉，亦未參與其事，更未收取上訴人之權利金，無詐欺可言等語。經查國軍軍眷住宅公用合作社辦理「忠孝新村」重建工程，係於八十一年十二月八日由宏義公司（負責人甲○○）得標承包，此有國防部總政治作戰部八十五年四月十八日祥祉字第○三九○四號簡便行文表及該合作社與宏義公司簽訂之建築工程合約在卷（第一審卷第六十七頁、第一一五頁）足憑。上訴人指被告與陳帝國等以未得標之「空頭工程」向其行騙，已非有據。而該工程由宏義公司得標後，將其中模板等部分工程轉由峻國公司承包，峻國公司則再轉予馮順欽承包，馮順欽於施工途中因故又將該工程交還峻國公司，嗣峻國公司再與上訴人簽訂協議書，由上訴人承接馮順欽所未完成之工程，已據馮順欽、陳帝國、陳根證述甚詳，並有峻國公司與上訴人所簽訂之協議書在卷（第一審卷第四頁）可稽。證人即該協議書之見證人詹德煌於原審亦證稱：上訴人有進場施工忠孝新村之模板及鋼筋，並引進外勞，是接替馮順欽施工部分，但上訴人施工部分是向峻國公司轉包而來等情（原審卷第二二四頁背面），與證人馮順欽及陳帝國、陳根之供述情節相同，均堪採信。再參酌卷附之協議書及支票影本，上訴人既係與峻國公司訂約承接原馮順欽所未完成之上述工程，並依約給付權利金九千萬元（現金一千萬元、支票四十六張面額共八千萬元）與峻國公司，被告並未參與協議，亦未在協議書上簽名或收受上訴人交付之權利金，自難認其有向上訴人詐欺之情事。況上訴人於第一審提起自訴時認峻國公司之負責人陳根及陳帝國為本件之共犯併列為共同被告，經第一審法院審理結果，判決陳根、陳帝國均無罪確定（於上訴第二審後撤回此部分之上訴），更無令被告獨負詐欺罪責之理。至引進外勞，係馮順欽以宏義公司名義授權上訴人代為辦理引進外勞事宜，已據馮順欽結證在卷（原審卷第一○三頁、第二○一頁），並有宏義公司之保證書在卷足憑（第一審卷第十三頁），既非宏義公司委託上訴人引進外勞，自與被告無關，亦不能因此臆斷被告有詐欺行為。雖證人即外勞OCAMPOROUWDO於原審證稱：伊為上訴人之工地主任，上訴人投入人力、資力建築忠孝新村工地後未拿分文即被宏義公司趕出工地云云。惟上述忠孝新村工程自上訴人承接施工後，即因施工錯誤，產生諸多問題，經國防部要求上訴人不得再施工，並要求宏義公司應自行施工等情，業據陳根於原審供述明確（原審卷第一○一頁）。證人詹德煌於原審亦證稱：上訴人施工後，曾因施工不順，進度落後及外勞原因而開協調會等語（原審卷第二二四頁背面）。則宏義公司因上訴人承接施工後有施工錯誤及進度落後之情形，應國防部國軍軍眷住宅公用合作社要求，而不讓上訴人繼續施工，乃事出有因，究難因此即認被告有向上訴人詐欺之行為。此外，上訴人所提出之協議書、支票影本，因該協議書係上訴人與峻國公司所簽訂，支票則係上訴人為履行協議所交付予峻國公司者，尚與被告無關，均不足證明被告有詐欺之犯行。另自訴意旨指被告與陳帝國、陳根以類似手法，行騙遍及海內外，被告等因類似案情被訴詐欺，有台灣台北地方法院八十四年度自字第一二八八號案件可參云云。然稽諸卷附之該案判決書及相關案卷，該案所列被告為陳帝國、陳根等，甲○○並未列為該案之被告，且該案經第一審法院審理結果，亦認不能證明陳帝國、陳根等有詐欺之犯行，而判決陳帝國、陳根均無罪（該案於本件原審法院判決時仍未確定），上訴人執此指訴被告有詐欺之犯行，尚非可取。此外，又查無其他確切證據證明被告有上訴人所指訴之常業詐欺犯行，因而維持第一審關於諭知被告無罪部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳予說明其證據取捨之理由及論斷之基礎。而以上訴人在第二審之上訴意旨略稱：忠孝新村重建工程係由被告任負責人之宏義公司所承包，陳根及陳帝國之峻國公司並非該工程之承包人，竟與上訴人協議，由上訴人承接該工程尚未完工之部分工程，使上訴人信以為真而交付工程權利金九千萬元，顯屬詐欺，被告為宏義公司負責人，知悉陳帝國等並無發包該工程之權利，竟不告知上訴人，亦有默示之共同詐欺犯意，自應共負詐欺罪責云云。然依前述說明，峻國公司雖非忠孝新村重建工程之原始得標人，但其既向原得標人宏義公司轉包其中模板等部分之工程，其就轉包所得之工程再轉包與上訴人，自非不得為之，峻國公司之陳根、陳帝國因此與上訴人簽訂協議書，由上訴人承接該未完成部分之工程，並依約收取權利金，難認係向上訴人行詐，陳根、陳帝國此部分行為，並經第一審法院判決無罪確定。而被告係宏義公司之負責人，既未參與峻國公司與上訴人間簽訂協議書事宜，亦未收取任何權利金，自無共同詐欺可言。就上訴意旨何以不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按原判決採為判決基礎之國軍軍眷住宅公用合作社與宏義公司簽訂之建築工程合約書，被告於第一審法院審理中即已提出，有該合約書在卷可按（第一審卷第一一五頁），卷內資料亦查無於第二審辯論終結後再由被告提出該合約書及宏義公司與峻國公司間之合約書之資料。上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡之情形，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。又上訴意旨並未具體指摘曾如何於原審聲請傳訊李愚、楊正崇及證明何事，原審未予傳喚調查。而上訴人於原審雖聲請傳喚林松南，但嗣又陳明捨棄傳訊該證人，並聲請改傳證人OCAMP
OROUWDO（原審卷第四十九頁）。另證人詹德煌、馮順欽曾先後多次到庭作證，原審法院並訊問上訴人之代理人對其證言有何意見，且於最後審判期日調查證據完畢前，尚訊問上訴人之代理人尚有何證據調查，其代理人 王上 律師及 侯瑞郁 均答：「沒有」（原審卷第二二六頁），而本院為法律審，上訴人於本院始再為此爭執，亦難謂係合法上訴理由。所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍，應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判而言，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內。原判決已就自訴意旨所記載之事實何以不能證明其犯罪，及第二審上訴意旨所指摘之事項何以不足採信，於理由內詳加論述說明，難認有已受請求之事項未予判決之情形。上訴人在第一審自訴陳根、陳帝國詐欺部分，經第一審法院判決陳根、陳帝國均無罪後，上訴人不服提起上訴，於第二審法院審理中撤回此部分之上訴而確定。是此部分之判決是否違法，自非原審法院所得審究，原判決引用此部分判決作為認定被告未與陳帝國等共犯常業詐欺罪之資料，難謂與證據法則有違。其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，或就原判決已調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實之爭執，難謂係合法上訴第三審之理由。揆諸首開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十八日