裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第2227號刑事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第二二二七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王存凎律師右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣板橋地方法院八十七年度易字第二七四О號中華民國八十八年三月十二日第一審判決（起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第七八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：乙○○意圖為自己不法所有，於民國(下同)八十二年七月間某日先向甲○○佯稱欲向丙○○（原判決誤書為謝「燦」，於此更正）、 謝湘江 、 呂宗弦 及 呂清德 等四人，購買共有坐落台南縣新營市○○段第四八五－三六、第四八五－六十、第四八五－六一、第四八五－一一一及第四八七－二地號等五筆土地（以下簡稱為「系爭土地」），因資金不足，無法辦理不動產移轉登記，擬以上開土地設定本金最高限額新幣（下同）六千萬元之抵押權為擔保，向甲○○借款三千萬元，並承諾屆期如未還款，即將前開土地所有權移轉登記為甲○○所有，使甲○○陷於錯誤，於系爭土地以丙○○、謝湘江、呂宗弦、呂清德為義務人兼連帶保證人，設定權利價值本金最高限額六千萬元之抵押權予其指定之 陳明哲 後，交付現金二千五百萬元予乙○○。嗣乙○○僅給付予丙○○等地主五百萬元，其餘一千五百萬元則分文未付，甲○○及丙○○、謝湘江、呂宗弦、呂清德等人始知受騙云云，因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、五十六年度台上字第八０七號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形無瑕疵可擊，且就其他方面調查與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院五十二年臺上字第一三００號判例及八十一年度台上字第三五三九號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉嫌一行為詐騙甲○○、丙○○、謝湘江、呂宗弦、呂清德等多人，無非以右開事實業據被害人甲○○指述歷歷，丙○○亦具狀陳明被告乙○○僅給付五百萬元，就尾款一千五百萬元所交付之票據屆期提示均不獲兌現等語綦詳（偵卷第四十八頁），並有不動產買賣契約書（偵卷第三頁）、借據（偵卷第六頁）、他項權利證明書（偵卷第七、八頁）、抵押權設定契約書（偵卷第
九、一О頁）及本票（偵卷第十一頁）等影本各一紙可稽，被告就其向甲○○借得之款項復無法交代去向云云為據。
四、訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：許 金城 於與地主丙○○簽訂買賣合約後邀伊合作開發系爭土地，經伊到場勘查發現地上有攤位存在，且買賣價款加上土地增值稅約需六千萬元，非伊所能負擔，然如覓得金主提供資金，俟取得所有權、除去地上攤位後，再向銀行貸款償還金主、進行開發則極具價值，遂與 許金城 同至告訴人甲○○處，提出買賣契約、土地所有權狀及許金城事先洽妥 唐可祥 出具之切結書等影本，向其說明開發流程及所需資金，甲○○同意以月息二分利出借三千五百萬元，但應移轉登記為其所指定之陳明哲所有，未辦妥移轉登記前應先設定本金最高限額六千萬元之抵押權予陳明哲為擔保，開發後另予百分之二十五之利益為條件，雙方同意後，甲○○即與陳明哲各攜二百五十萬元於八十二年七月九日與伊南下勘查買賣標的，並付予地主三百萬元及仲介人佣金二百萬元，同年月二十六日辦妥抵押權設定登記後，由陳明哲匯款一千萬元予丙○○，甲○○另交付面額各五百萬元之三紙支票予地主，經提示退票，許金城再向甲○○借取二百二十萬元付予地主，計交付一千四百七十萬元，餘款即反悔未付，且向台南縣稅捐稽徵處領走土地增值稅單，拒不代繳增值稅，致系爭土地因買賣價款未繳清，無法辦理所有權移轉登記，且地主丙○○就地上攤位僅有二分之一之權利，許金城無法清除攤位，使銀行不准貸款，該地之開發遂因此停滯，是伊為合作開發系爭土地僅參與事後之籌款工作，既不識唐可祥，亦不知渠就地上攤位有無權利，何以願出具限期清理地上攤位之切結書，於向甲○○借款時，並未以唐可祥係建商向其保證定可清理，更未表示已與銀行談妥貸款，必可於半年內還款等項，即未施用詐術向行渠等行騙等語。
五、經查：綜合告訴人甲○○指訴被告乙○○詐欺之方式，不外係被告未將貸款金額全數交地主，且提出虛載渠名為買受人之土地買賣合約書、唐可祥之印鑑證明及其切結書、系爭土地所有權狀正本與地主之印鑑證明，向伊表示渠開發該地資金不足，已洽妥銀行貸款，於半年內可還清借款，屆期如無法還款，即將系爭土地移轉登記為伊所有，願先提供該地設定抵押為擔保，並強調唐可祥為建商，就地上攤位有二分之一之權利，可順利開發該地，使伊陷於錯誤而貸出款項。惟查：
(一)起訴書就被告乙○○於何時、何地以何種方式之詐術詐欺丙○○、謝湘江、呂宗弦及呂清德等人共有土地，並無隻字片語之記載，僅有買賣價金未付清之記述，原審為期慎重傳訊出賣人代表丙○○到庭，證人丙○○於原審八十七年十月十二日訊問時，亦未指述被告乙○○向其詐欺土地，自難僅憑該地買賣價金未付清，推論被告乙○○有詐欺丙○○、謝湘江、呂宗弦及呂清德等人向其騙取土地之犯罪故意。又觀告訴人及證人丙○○所提出之買賣契約書上均載有買受人同為許金城，丙○○證稱：伊將系爭土地賣予許金城，嗣被告交付支票始與伊接觸，於辦理抵押設定時未到場，伊不知許金城購地資金何來，就被告如何向甲○○借款亦不知情（見原審八十七年十月十二日訊問筆錄，原審卷第五О頁），可見買地及借款係分由不同之主體在相異時、地所為，許金城購地後未付清尾款，與被告向告訴人借錢時是否施用詐術，其間亦無必然之關聯，證人丙○○就其賣地受害所為之陳述，即無從據以認定被告向甲○○詐欺借款，合先敘明。
(二)按諸民法第四百七十五條規定，消費借貸為要物契約，因借用物之交付而生效力，告訴人主張貸予被告三千五百萬元，就超過一千四百七十萬元部分既為被告否認，所提出同額之借據亦未載明已收到全部借款，是不論被告於台灣台北地方法院八十五年度易字第三六七八號偽造文書案證稱伊向告訴人借款若干，告訴人就另已交付二千零三十萬元借款之事實，仍應負證明之責（最高法院六十九年十二月二日六十九年度第二十七次民事庭會議決議意旨參照）。告訴人甲○○雖爭執其交被告金額為三千五百萬元，被告中飽其餘借款云云。然查：
(１)告訴人於八十七年元月十六日偵查時供稱：含購地價款及被告朋友所借數額共三千五百萬元，約定利息一分八，但被告所交付之利息票均未兌現（偵卷第二О頁背面、第二十一頁），於同年二月十九日偵訊時供稱：伊經地主通知後交付二千五百萬元現金予被告（偵卷第二十七頁背面），於同年三月四日偵訊時供稱：除交付二千五百萬元現金予被告外，另匯款一千萬元予地主（偵卷第三十一頁背面），於原審八十七年十二月七日訊問時稱：被告與伊約定借款利息一分二，但未交付利息票，伊亦派人與被告南下看系爭土地（原審卷第第一一四頁、第一一五頁），初由伊公司派員陪被告南下交付地主一千萬元、嗣被告親來公司取走一千二百萬元，待取得他項權利證明書後（第一一五頁背面），由伊匯款一千萬元予陳明哲領交被告（原審卷第一一四頁），於原審八十八年元月四日訊問時供稱：第二次係被告親自提皮箱來公司取走一千萬元（原審卷第一二五頁背面）各云云，就其歷次交付款項若干、總數多少、是否包括被告朋友借款部分、有無約定利息及其付款方式，先後不一，自難謂告訴人交予被告之金額確為三千五百萬元。
(２)本件借據雖書為三千五百萬元，但被告辯稱：實際沒有那麼多。查，本件果如證人 詹進昇 所證，於訂約當日即由渠受告訴人指示攜一千萬元交予被告，並親見其轉交予地主（原審卷第一二七頁背面、本院八十九年三月八日筆錄），則買方加計陳明哲所匯之一千萬元，至少應已收到二千萬元。然告訴人所提出之買賣合約書記明訂約日買方交付訂金為二百萬元，而證人丙○○於原審八十七年十月十二日訊問時亦證稱：伊收到同額訂金，其後陳明哲匯入伊帳戶一千萬元，許金城另交付二百萬元，合計收到一千四百萬元等語（原審卷第四十九頁背面），與被告所辯告訴人交付之金額相近，可見證人詹進昇之證言不實，告訴人稱借款係三千五百萬元云云，亦非可採信。又參以證人 陳幼雄 於原審八十八年元月二十八日訊問時證稱：許金城有向告訴人借錢（原審卷第一七二頁），告訴人當庭並不爭執，足認被告所辯：伊自告訴人僅收到一千四百七十萬元，許金城有向告訴人借取部分款項乙節，尚堪採信，告訴人指訴被告中飽其餘借款未支付予 謝燦營 等地主云云，即不可取。
(三)告訴人所提出買賣契約書上所載買受人，與證人丙○○所提出者同有許金城，有不動產買賣契約書影本可稽（偵卷第三頁、原審四二至四三頁），至上訴意旨爭
執被告交付與告訴人之買賣合約影本上載買受人為許金城與被告乙○○（偵卷第三頁背面），與證人丙○○所提出買賣合約書上僅載有許金城一人大相逕庭一節。經查，被告於台灣台北地方法院八十五年度易字第三六七八號偽造文書案證稱：係向甲○○借錢，且其中有伊簽名之合約書係後來才合夥加簽等語(見該案偵卷第二十五、二十六頁)，參與證人丙○○供稱：「乙○○與許金城合作，所以?L文華才會與我接觸交支票給我。」等語(原審卷四九頁)，所稱後來才合夥加簽云云，即非不可採信。又依告訴人提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書所示，被告已提供系爭土地設定抵押為擔保，並無違約。
(四)又告訴人先稱：被告承諾提供系爭土地設定抵押為擔保，如屆期無法還款時可將土地過戶予伊，並提出唐可祥承諾願限期清理地上物之切結書向伊借款三千五百萬元（見告訴狀所載，偵卷第一頁背面），嗣改稱：被告於借款時表示渠已向銀行洽妥抵押借款，僅需伊幫忙付清買賣之尾款即可以銀行貸款還清所欠（見八十七年元月十六日偵訊筆錄，偵卷第二十一頁），繼改稱：被告與許金城提出土地買賣契約書、切結書、唐可祥印鑑證明及借據與面額六千萬元之支票來借款，表示唐可祥已同意將其就系爭土地上攤位二分之一之權利全部清除，當時預計借予被告五千萬元，乘以一點二倍，故設定抵押擔保金額為六千萬元，未約定若無法還錢即將土地過戶予伊（見原審八十七年十二月七日訊問筆錄，第一一三頁背面、第一一五頁、第一一四頁背面至第一一五頁），旋又改稱：因詹進昇私下去找地主始知其就地上攤位僅有二分之一之權利（見原審八十八年元月四日訊問筆錄，第一二五頁），另又翻稱：被告以其開發系爭土地資金不足為由，提出虛載其名義為買受人之買賣合約書，及唐可祥出具之切結書向伊表示，渠就系爭土地即將取得銀行貸款，最慢可在半年內還清借款，且強調唐可祥為建商，就地上攤位有二分之一之權利，該地之開發無問題，使伊誤信而借予三千五百萬元各云云（見告訴人八十八年元月二十八日所具告訴理由狀，原審卷第一七九頁），就許金城是否出面借款、其於借款時知否地主就該地之攤位僅有部分權利、有無約定屆期若無法還款應逕將土地移轉登記抵債、被告是否表示已洽妥銀行貸款各節，前後岐異，亦難遽信。
(五)前開切結書內略載：唐可祥就系爭土地上之攤位有二分之一之使用權，已向許金城收取讓渡費九百萬元，保證於八十天內負責清理地上物云云。證人唐可祥供稱：伊就系爭土地上之攤位無使用權，因許金城欠款未還，向伊表示前開攤位如能收回即可還錢，伊始於渠所提出之切結書上簽名，實未看清切結內容，亦未收到許金城九百萬元之讓渡費等情核與切結書內容不符（見八十七年四月八日偵訊及原審八十七年十月十二日訊問筆錄，偵卷第四十五頁背面），嗣又坦承：「該切結書我寫的」等語(原審卷第四十八頁背面)，足證唐可祥並未坦白供述，又依?藆i祥證稱：伊不認識乙○○，從未參與買地，亦不知被告持該切結書向告訴人?伝痤本y（見原審八十七年十月十二日訊問筆錄，原審卷第四十九頁），為告訴?H所不爭執，可見該切結書應係許金城與唐可祥洽定。又切結書內與土地買賣契?顳戙S約事項第二點，均載明該土地有地上物，告訴人於借款前復派人實地查看?A就系爭土地上攤位之使用情形當不可能毫無所悉，是縱認被告於借款時隱瞞攤?鴗ㄘ鷏悃M實情，告訴人借款亦未因此而陷於錯誤。況告訴人又既自承：「我借?琱底Q告只在乎銀行有無貸款予被告，我不管土地上之攤位問題，只要被告履行?]定土地且又從銀行貸款還我即可，至於地上攤位、土地如何開發等問題是被告?P地主間的事，我未參與，所以這些事我不考慮在內」云云(原審卷第一二六頁?^，益證告訴人借款予被告並無陷於錯誤情事。
(六)告訴人主張被告於借款時向伊表示已向銀行洽妥貸款云云，為被告否認（原審卷第一七二頁背面），而證人詹進昇證稱：被告與地主簽約時伊在場，伊受告訴人指示帶一千萬元交付乙○○，親見其轉交丙○○收執，訂約時許金城未在場，當時除被告外，另有二名台北市銀行行員及一位台北縣政府人員隨行云云（見原審八十八年一月四日訊問筆錄，原審卷第一二八頁背面），所供交付之金額與前述之事實不符，所陳同行之時點，亦與告訴人供稱被告係持簽妥之買賣契約向其借款，伊不知陪同南下者係何銀行人員等情相左（見原審八十八年二月二十五日審理筆錄，原審卷第一九七頁），且與證人丙○○於原審八十七年十月十二日訊問時證稱：伊收到二百萬元訂金，其後陳明哲匯入伊帳戶一千萬元，許金城另交付二百萬元，合計收到一千四百萬元等情不符（原審卷第四十九頁背面）。又許金城為土地買賣合約書上簽名之買受人，非未在場，所證訂約時有銀行人員到場云云，即難採信。參以告訴人自承：「（被告借款時稱銀行貸款手續辦至何程度？）當時尚未談好，是言明銀行人員與被告及我一同南下勘估標的物，（銀行有無通知你已可貸款予被告？）沒有，（南下查看者為何銀行人員？）我不知道，（被告借款時有無言明與何家銀行洽妥貸款？）被告只說正洽談中，我不知為何家銀行」（見原審八十八年二月二十五日訊問筆錄，原審卷第一九七頁），足證其指訴被告於借款時表示已洽妥銀行貸款云云為不實。況縱有洽詢銀行貸款之事，因地上攤位存在而銀行不予貸款，其可歸責事由，於告訴人及被告而言，雙方既事先認知系爭土地上有攤位存在，該攤位問題能否解決，為本案土地開發之重要關鍵，亦為告訴人要先予查究問題，告訴人復派人南下會看土地，難謂告訴人係懵懂無知而受騙，自難認被告有向告訴人施詐使其陷於錯誤情事。
(七)告訴人於八十七年二月十九日偵訊時供稱被告借款時其經濟狀況不錯（偵卷第二十八頁），於原審八十七年十二月七日訊問時稱：「當初未言明若被告無法還錢則要將土地過戶給我，˙˙˙（為何借錢予被告）因我與被告早已認識，基於友人關係且評估該地不動產價值在三千五百萬元以上，我才借錢予被告」（見原審八十七年十二月七日訊問筆錄，原審卷第一一五頁背面）。於原審八十八年元月四日訊問時稱：「在借錢之前被告有告訴我地上有攤位」（原審卷第一二五頁），於同年二月二十五日審理時供稱：「我先把資料交予代書評估市價及增值稅若干，能否擔保借款，結果估價為若地上物可清除則可擔保借款，以當時之公告地價估計約值六千萬元，扣餘預估之增值稅後尚餘三千多萬元，當時被告除提出買賣契約書及切結書外，尚提出土地所有權狀正本及地主之印鑑證明，代書認為已可辦理抵押登記，我才會借錢。」（原審卷第一九六頁正反面），而被告持以借款之土地買賣契約書為真正，對該地有攤位之開發障礙存在之事實亦未隱瞞，嗣已依約提供系爭土地設定抵押予被告指定登記名義人為擔保，復無證據足認被告借款時曾表示已洽妥銀行貸款，具如前述，可見告訴人係評估系爭土地扣除賦稅後足以擔保債欠，並派員南下勘估標的，於設定抵押後基於朋友情義出借，其未陷於錯誤甚明。
六、綜右各節所述，告訴人甲○○之指訴有嚴重瑕疵，且無足認所訴受詐欺而陷於錯誤一事與事實相符之佐證，自難憑其片面之指述，遽入被告於罪。是本件純屬民事糾葛，顯與刑法第三百三十九條第一項所定詐欺罪之構成要件未合，告訴人宜另循民事訴訟程序救濟，此外復查無其他足證被告乙○○有何詐欺犯行之積極證據，原審以不能證明被告被訴詐欺犯行，而為被告無罪之諭知。經核原判決認事用法，並無違誤，檢察官猶執陳詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國八十九年四月二十四日