裁判字號：臺灣高等法院89年聲再字第90號刑事裁定
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定八十九年度聲再字第九О號
再審聲請人即受判決人甲○○
乙○○○右列聲請人因違反醫師法案件，對於本院八十八年度上易字第五四七一號，中華民國八十九年一月十三日確定判決（臺灣基隆地方法院八十八年度易字第三七九號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五六二九號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
壹、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據從形式上觀之，無顯然之瑕疵，毋須經過調查，可認為足以動搖原確定判決，且須在最後事實審法院判決前巳存在，而為法院或當事人所不知，致未及提出，或雖知而不能提出者而言。又同法第四百二十一條規定不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足以生影嚮於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。此所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
貳、聲請再審意旨略以：聲請人即受判決人甲○○、乙○○○並無執行醫療業務之犯行，本院前開確定判決（以下簡稱本院判決）有下列聲請再審之理由：
一、對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌：
（一）按醫師法第二十八條第一項之「非醫師擅自執行醫療業務」者，其構成要件，除行為人未具備合法醫師資格外，尚必須以執行該非法醫療行為為其「業務」，始足當之。核其立法意旨，應著眼於懲處外觀上與正當開業之醫師相似之密醫，此由其最低刑度為一年以上有期徒刑觀之自明。而所謂醫療行為，係指凡治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥等行為的全部或一部的總稱。故所謂「醫療」者，顯然著重於「診斷」與「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言。若行為人所為之行為，雖屬與醫事行為有關，惟得為該醫事行為者，苟不以合法取得醫師資格者為限，其依法取得他項資格者亦得為之，或該行為僅係醫療行為之準備行為，與醫師對病情之判讀、聽診、診斷、處方用藥、醫治等行為無涉者，即難認該行為係醫療行為。所謂「業務」，係指以反覆實行同種類行為為目的之社會活動而言，亦即指依其社會生活之地位，以繼續之意思反覆從事之事業。所謂「醫療業務」係指以醫療行為為職業而言，不論是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之；故若行為人之所為縱屬醫療行為，如僅偶一為之，並無以之為業務之意思，則因其並不具有反覆執行同種類行為之目的意思，即不能謂其係執行醫療業務。次按行政院衛生署八十二年十一月十九日所發布衛署醫字第八二０七五六五六號公告，公告事項不列入醫療管理之行為如下：（一）未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌損傷所為之處置行為。（二）未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。
（二）本院判決認聲請人二人涉犯醫師法第二十八條第一項之罪，無非以基隆市衛生局八七基衛三字第一二八六三號函及行政院衛生署衛署醫字第八七０六三二五九號函、宣傳單及證人 江瑞蘭 之證言為據。惟查聲請人所為之辯解，業據提出臺北市傳統整復員職業工會聘書、會員證書、 楊奇峰 內科專科醫師證書、委託書、乙○○○護士證書、九八臺北傳統醫學大會特刊等為證，並經第一審法院傳訊證人楊奇峰、 吳碧珍 、 劉林秋英 、 謝淑珍 、 徐成瑞 到庭結證聲請人甲○○、乙○○○僅以按摩、刮痧等傳統民俗療法為渠等治療，並無打針、吃藥、開處方等醫療行為，亦未推銷購買何種營養食品，聲請人甲○○當時並聲明其非醫師，且建議有病者應去合法醫師處看診等情屬實。本院判決漏未斟酌證人吳碧珍、劉林秋英、謝淑珍、徐成瑞及江瑞蘭於偵審中有利聲請人之證詞，遽認聲請人為推銷生機食品而為醫療業務，有所不當。又第一審法院於八十八年九月二十七日於該院第四法庭令證人楊奇峰醫師當庭操作「量子健康指數比對系統」，證人楊奇峰並結證稱該儀器內建既有之數值，經與受測試者指數比對後，在一、二分鐘內可迅速了解受測試者身體各器官狀況，如以營養素與受測試者共同檢測，係檢測營養素與受測試者之生物共振百分比，百分比愈高，表示受測試者愈需要該營養素等語；證人楊奇峰更以聲請人乙○○○為受測試者，於營光幕上迅速顯示受測者乙○○○之各項指數，且查所顯示項目與證人楊奇峰所設計之健康資料卡相同；證人楊奇峰並以維他命Ｃ及佳美碇與聲請人乙○○○共同測試，結果顯示乙○○○與維他命Ｃ之生物共振百分比為百分之百，與佳美碇之生物共振百分比則為百分之七十五，表示乙○○○非常需要維他命Ｃ之營養素，業經該院法官當庭勘驗屬實，有該院勘驗筆錄及照片乙幀附第一審卷足憑，足證聲請人二人之所為，並非醫療行為。且查聲請人二人縱有為江瑞蘭促銷養生食品之意圖，而附於偵查卷第十二頁之「義診」廣告，其內容並有暗示、影射醫療業務之情形，充其量僅得依醫療法第六十二條第一項之規定，視為醫療廣告，而屬行政罰之範疇，仍不得據以認定聲請人所為屬醫療行為。況且，聲請人並不知該廣告傳單從何而來，本院判決未有任何積極事證，即認聲請人散發傳單，亦有誤解。末查聲請人二人僅於八十七年十月八日在江瑞蘭所經營之滿心園生機飲食補給站「義診」一日，有偵查卷第十二頁之義診廣告可按，公訴人及第一、二審亦同此認定，則縱係執行醫療行為，亦僅偶一為之，並無反覆執行同種類行為之意思，仍無執行醫療業務之可言。
（三）有關虹膜辨認之功能，日本沖繩工業公司已發明「虹膜辨識門禁管理系統」，嗣又發明「虹膜辨識自動提款機」，有聲請人所提出於第一審及第二審之報紙節本可憑，足見虹膜觀察已使用於日常生活中，並非醫療診斷行為。原確定判決未予究明，置聲請人所提書證於不顧，率爾判處聲請人罪刑，與證據法則有違。
（四）聲請人乙○○○具有護士資格及經驗，且係在楊奇峰醫師指示下操作「量子超速檢測儀」，業據證人楊奇峰於偵查及第一審證述甚明，該項操作僅係資料蒐集，並非執行醫療行為，復有委託書載明「委託人楊奇峰先生委託受託人乙○○○小姐，於民國八十七年一月一日起至八十八年十二月三十一日止，協助量子醫學檢測分析資料之收集，俾便委託人做相關醫學學術之研究」等語，要與醫師法第二十八條第一項各款之阻卻違法事由無關，乃系爭確定判決未認清事實，徒於判決理由五內載「非屬醫師法第二十八條第一項第三款得阻卻違法之情形」，有所違誤。
二、發現下述確實之新證據：
（一）所謂量子超速檢測儀係屬皮膚電阻測定器，乃無須辦理查驗登記之醫療器材，有衛生署公告附偵查卷可稽，該儀器曾於八十七年九月二十七日在臺灣警察專科學校實地展出研討，聲請人曾於第一審提出答辯時載述甚詳，並提出全國中醫藥觀摩研討會籌備工作計劃、第一次工作協調會議記錄以資證明，乃本院原確定判決未就此為調查，遽為不利聲請人之判決。
（二）系爭養肝丸、歸脾湯係中藥材，為聲請人向臺北縣深坑鄉「同陽中藥房」購買供己服用，本院未向該藥房調查，憑空認定乙○○○所攜養肝丸、歸脾湯係作為診斷之試劑，亦與事實不符。
為此，請准予開始再審，並停止本院判決所處刑罰之執行云云。
參、經查本院判決之認定聲請人甲○○、乙○○○共同違反醫師法第二十八條第一項前段所定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務」，業已斟酌聲請人二人於偵審中之陳述，及證人吳碧珍、劉林秋英、謝淑珍、徐成瑞、江瑞蘭及楊奇峰等人之證詞，並參酌基隆市衛生局稽查記錄表、照片六張、及查獲時扣得「中華太乙養生機構信義中心」表格六張、「活泉能量中心」、「健康資料卡」及宣傳單影本各一張，暨第一審法官於八十八年九月二十七日，在該法院第四法庭令證人楊奇峰醫師當庭操作「量子健康指數比對系統」之情形，詳予說明認定聲請人之有違反醫師法犯行之理由，並對第一審為聲請人無罪判決不當之處指駁甚詳。按本院判決依調查證據所得，認定聲請人確有共同違反醫師法之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
肆、關於聲請人所提出各節，
一、查其所謂本院漏未斟酌之（一）、（二）部分，核係摘自第一審所為渠等無罪判決之理由，而第一審判決採證之不當，已據本院判決詳予指駁，有如前述，自難空言指摘本院未加審酌。另（三）部分，查虹膜辨認之功能，固已據日本沖繩工業公司應用於日常生活中之發明，然此僅係技術應用之問題，尚不得逕依此即認聲請人甲○○所為非屬醫療行為。至於（四）部分，仍係有關證人楊奇峰之證詞及其出具之委託書之採證問題，查本院判決已對聲請人乙○○○該項收集資料之辯詞，詳為說明不可採之理由。故本院判決縱使未於理由內就聲請人所提證據一一詳加指駁，上開證據亦不足認定聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，自非屬重要證據漏未審酌。
二、至於聲請人所指新證據之全國中醫藥觀摩研討會籌備工作計劃、第一次工作協調會議記錄，及「同陽中藥房」部分，查聲請人已自陳曾於本院判決前之偵審程序中提出為答辯，顯於當時即已知有該證據存在，自不得謂其不知，致未及提出，或雖知而不能提出，核與前開新證據之要件不符。
伍、綜上所述，聲請人再審之聲請，核無理由，其聲請停止刑罰之執行，亦失所附麗，均應予駁回。
據上論結，應依事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國八十九年四月二十日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官林立華右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官廖月女中華民國八十九年四月二十四日