裁判字號：臺灣高等法院89年上字第128號民事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一二八號
上訴人乙○○訴訟代理人 丁福慶 律師被上訴人康祥建設股份有限公司設臺北縣○○鎮○○路○○○號二樓法定代理人 鄭明翔 被上訴人甲○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十五日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一五三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠查被上訴人係於八十七年七月取得使用執照，二造訂約係八十七年二月二十八日
，則此契約蓋屬預定買賣性質之契約無疑，然原審僅憑被上訴人員工指證，謂系爭車位於八十六年十一月廿一日取得臺北市政府工務局發給昇降設備許可證，即謂兩造間之車位買受，為現物買賣，確有違誤。又上訴人及證人 鄭荷女 、 廖月玲 於原審俱證稱，因系爭房屋尚未完工，地下室無燈光，且其他設備均未完成，並未至地下二樓觀看，於簽約過程均賴被上訴人口頭及圖說描敘而買受，此觀八十七年七月被上訴人始取得使用執照，益證上訴人及證人鄭荷女之證言屬實。然原審於判決書竟未附理由即為無憑之推論，謂「原告應無可能僅憑銷售人員之口述，即決定買受車位之位置」而原審為上開結論之理由，竟謂「廖月玲、鄭荷女對於未看現埸之主要理由證述不一」、「證人廖月玲雖證稱：買賣當時因電梯尚不能使用故未看現埸。且證人鄭荷女亦證稱因停車埸之燈光及其他設備均未安裝，所以未看現場」觀上開原審引敘證人之證言，實無從認為其二證人之證言有不一之處；蓋證人均在證明簽約時系爭車位未完工而未看現場之情形，並無矛盾之處，原審卻無憑推論上訴人於未設電梯、無燈光及其他設備下，即應已持手電筒冒險進入不明狀況漆黑一片之地下二層，勘查未安裝完畢、無燈光設備之停車位，原審豈非強人所難？況預售買賣本即與成品買賣不同，預售買賣誰不是根據推銷人員之解說即簽訂契約，又何來成品可供查看？更何況被上訴人尚未取得使用執照，其設置與設計圖是否相符尚有疑義，又如何按照現物為買賣？原審不合理之處明顯可見。
㈡且按兩造間契約關於建材及設備第一條即約定﹁本大樓結構經名結構工程師及電
腦程式精確計算，並依據政府核准圖標施工，確保大樓結構穩固，全部柱樑、樓板、內外牆、採用永久性高拉力鋼筋及高強度混凝土施工，無論承重、抗震、防風、防水等特性、符合內政部頒佈之建築技術規則及國家ＣＮＳ要求標準，而被上訴人出示予上訴人之建築圖說，均告知上訴人所買受之車位為地下室中較大之車位，為六公尺Ｘ二．五公尺設計，而原審亦肯認上訴人買受系爭房地重在車位，否則為何不買受被上訴人另外出示230X580或225X580規格之停車位？又上訴人花費新台幣一百四十萬元買受一個車位，遠較被上訴人其他車位價格為高。因此原審既一方面肯認上訴人就車位大小、位置之特殊性而花費較高之金額買受，一方面竟謂被上訴人給付上訴人寬二公尺、長五．二公尺嚴重縮水之車位不得解除契約？原審確非適法判決。
㈢被上訴人所出售之停車位非但無法供上訴人所有車輛依一般停車位應有之品質及
通常之使用方法為停放，且依原審法院至現場勘驗，系爭車位關聯設備上下升降用之車板平台過小且設計不良，造成在車上的駕駛人難以打開車門下車操作，且停車位長實均不足亦不符合標準，顯有過小之情形，有丈量之結果附卷，而停放後上訴人連開啟車門都有不便，此皆有原審法院之勘驗筆錄在卷可稽，甚至第一次勘驗時，其停車平台升降設備尚故障無法使用，足見系爭車位確屬民法第三五四條第一項所定之重大物之瑕疵甚明。此項重大物之瑕疵即經原審法院勘驗屬實並記載於勘驗筆錄，乃原審判決既謂其影響契約之通常效用或預定效用卻不許上訴人解除契約，顯與其勘驗結果不符，有違證據法則之違誤，更有理由矛盾之違法，合先敘明。
㈣本案同時構成物之瑕疵擔保及不完全給付之情形，上訴人即於原審併為主張。上
訴人自得拒絕系爭車位之不完全給付而解除契約，並依民法第二百五十六條請求被上訴人返還價金，而本項請求權，原審漏未審查，復加諸法規範所無顯失公平之審核要件，尚難謂適妥判決，蓋上訴人已依法催告被上訴人改善而未獲處理，就此不符合標準顯然過小之車位，上訴人於被上訴人拒絕修補後為解除契約，依不完全給付類推適用第二百廿六條、第二百五十六條解除契約，誠無關瑕疵是否重大，而係被上訴人一旦遲延為完全之給付，法律即賦與當事人拒絕全部給付解除契約或請求不履行損害賠償之選擇權，準此，原審既於判決理由中肯認本案之車位確屬不完全給付，且受上訴人催告補正而遲延為完全之給付，原審即應允許上訴人之解除契約，惟原審僅依物之瑕疵擔保之法規範為本案之判斷，卻漏未審查上訴人主張不完全給付亦得解除契約。
㈤蓋上訴人於八十七年二月廿八日向被上訴人康祥建設股份有限公司及甲○○先生
承購坐落臺北市○○區○○段壹小段基地內皇家極品第Ｃ棟柒樓房屋及土地持分，並購買地下室停車場編號第十、十二號停車位，每位新臺幣一百四十萬元，共二個停車位，被上訴人等均為出賣人，並皆訂有停車位買賣契約書可稽合計二百八十萬元，合先敘明。惟查上訴人自被上訴人通知交屋時起，即主張承買之車位過小，不具通常效用及品質之瑕疵，數次催告被上訴人等補正，然均未蒙被上訴人等置理。經查，依建築技術規則第六十條規定：每輛停車位為寬二點五公尺、長六公尺，機械停車設備每輛停車位為寬二點二公尺、長五點五公尺及淨高一點八公尺，而系爭二個停車位長皆僅四點九九公尺，其中編號第十號車位，其停車外緣寬僅二公尺、內緣寬僅一點九公尺；編號第十二號車位，其停車位外緣僅一點九公尺、內緣僅一點八公尺，有現場實際測繪圖可稽，而被上訴人於銷售時告知上訴人所買受之停車位，應屬本地下室停車位當中較大之二個停車位，參建築圖所示其長標示為六公尺，寬標示為二點五公尺，明顯別於編號第一、二、三、四車位標示為二點二五公尺×五點八公尺；編號五、六、七、八、九車位，標示為二點三公尺×五點八公尺，更甚者，停車附屬之昇降設備，其寬僅二點三七公尺，長僅五點六公尺，如此狹小之昇降設備，除造成停車之不便，並對上訴人進出之安全，造成重大之妨礙，亦屬物之重大瑕疵無疑，上訴人主張依民法不完全給付及物之瑕疵擔保解除契約，誠屬有據。
㈥本案之車位迄今上訴人一直向被上訴人表示拒絕受交付，蓋此二車位有重大瑕疵。
乙、被上訴人方面：被上訴人未到庭亦未提出任何書狀。
理由按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回
原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
查被上訴人即原審被告康祥建設股份有限公司之董事長於八十八年一月十八日起即
為 陳順德 ，有經濟部中部辦公室八十九年三月二十七日經八九中辦三字第○八七九四四號函附該公司變更登記事項卡附卷足考（見本院卷第四十三頁以下），另經本院調閱該公司登記全卷，該公司於八十七年十二月二十八日股東臨時會議補選陳順德為董事，同日董事會選任陳順德為董事長，有各該股東臨時會議事錄、董事長議事錄影本在卷可參（見本院卷第五十頁、第五十一頁）。
上訴人於八十八年四月十三日在第一審起訴時，於起訴狀上載鄭明翔為被上訴人即
第一審被告康祥建設股份有限公司之法定代理人，致被上訴人於本件訴訟之第一審訴訟程序未經合法代理，有上訴人之起訴狀、第一審之言詞辯論筆錄附於原審卷可稽（見原審卷第五頁、第一九○頁），另由鄭明翔為法定代理人名義所出具之委任狀亦非屬合法代理（見原審卷第九十頁）。按當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法代理之第一審被告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。被上訴人於本院準備程序未到庭，無從同意由第二審法院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度計，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官顧錦才法官湯美玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年四月二十四日
書記官林如冰附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。