裁判字號：最高法院104年台上字第3623號刑事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三六二三號上訴人 吳志維 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月三十一日第二審判決（一０四年度上訴字第一八０八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一八五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人吳志維有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依刑法第五十五條前段之想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑一年四月，並諭知相關從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形，仍為實體上之審判者，其判決即屬違背法令。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第三百四十九條前段所明定。再於監獄或看守所之被告，不經監所長官提出上訴書狀，且監所不在法院所在地者，固得扣除在途期間。惟如向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第三百五十一條第一項規定，必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴。本件上訴人因偽造文書案件，經第一審判決後，因上訴人另案在法務部矯正署桃園監獄（下稱桃園監獄）執行中，於民國一０四年六月十二日送達第一審判決正本至桃園監獄，由上訴人收受，有送達證書一紙附卷可稽（見第一審卷第五三頁）。上訴人不服第一審判決，如向桃園監獄提出上訴書狀提起第二審上訴，並無扣除在途期間可言，是其第二審上訴期間，應至同年六月二十二日（係星期一，並非星期日、紀念日或其他休息日，無由以休息日之次日代之）屆滿。上訴人竟遲至同年六月二十六日，始向桃園監獄提出「刑事上訴狀」，提起第二審上訴（見原審卷第十一頁「刑事上訴狀」所加蓋桃園監獄收狀章），其提起第二審上訴應已逾期。原審就上訴人提起第二審上訴是否逾期，未依職權予以調查，即逕為實體上之審判，難認適法。上訴意旨雖未指摘及此，惟係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造公文書罪部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、一０三年六月十八日修正公布前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，但被告行使偽造公文書罪部分，既得提起第三審上訴，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十一月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官胡文傑法官彭幸鳴法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月一日
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