裁判字號：最高法院98年台上字第2014號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０一四號上訴人甲○○選任辯護人 劉鴻基 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第七三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一四九三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○具有藥劑師資格，並為台中市○○區○○路三段一五九之六０號一樓「典安大藥局」之負責人，係具有藥品專業知識之人。其明知威而鋼（VIAGRA）膜衣錠藥品，係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，而該美商公司在國內之代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）。而「PFIZER」、「Pfizer」之商標，業經輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，現尚在專用期限內。詎上訴人為圖牟利，明知真實姓名年籍不詳之成年人所販售，含有「Sildenafil」西藥成分之威而鋼膜衣錠藥品，並非輝瑞公司原廠所製造，而係由不詳成年人士未經核准擅自製造之偽藥，仍基於反覆販賣偽藥、仿冒商標商品之集合犯意，自民國九十五年十月間某日起至九十六年四月十九日止，多次以低於原廠威而鋼藥品每顆（100mg）約新台幣（下同）三百元之不詳代價，在不詳地點販入不詳數量之仿冒上開商標專用權之「威而鋼」偽藥。上訴人於販入後即在上開藥局內，將仿冒之「威而鋼」偽藥一顆切割為二個半顆，並將該仿冒之「威而鋼」偽藥半顆一個，與黃色藥錠（銀杏）一顆，或另加入褐色膠囊（固腎加強配方）一顆，包裝成「威而鋼」調劑包（下稱調劑包）一包，再由上訴人或其所僱用不知情之 周莒強 、 張屬薰 ，將每包調劑包以一百六十元至二百元不等之價格，多次販售與不特定之成年人，平均每月販售之數量約五十包。嗣經輝瑞公司委任理律法律事務所，分別於九十五年十二月一日、九十六年四月十九日下午二時二十七分許，派員前往上開藥局購得上開仿冒商標專利權之「威而鋼」偽藥送驗後，報請法務部調查局台中市調查站（下稱調查站），於九十六年五月十七日上午九時四十分許，在上開藥局內扣得調劑包一百二十一包等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯論處上訴人明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。原判決事實欄認定記載：輝瑞公司委任理律法律事務所，分別於九十五年十二月一日、九十六年四月十九日下午二時二十七分許，派員前往典安大藥局購得上開仿冒商標專利權之「威而鋼」偽藥送驗後，報請調查站於九十六年五月十七日上午九時四十分許，在上開藥局內扣得調劑包一百二十一包等情。然上訴人否認有何販賣「威而鋼」偽藥情事，辯稱：伊所販售者均係真品之「威而鋼」等語。乃原判決僅說明上開為調查局查扣之一百二十一包調劑包，經華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）以隨機抽樣之方式鑑定結果，其內各半顆之藍色藥錠均係「威而鋼」偽藥（原判決理由欄二、㈠、⑶），惟未說明經由何項鑑定及有何確切證據，堪認輝瑞公司委任理律法律事務所，分別於九十五年十二月一日、九十六年四月十九日下午二時二十七分許，派員前往典安大藥局所購得者確屬「威而鋼」偽藥，逕於事實欄為上開認定記載，致上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑第一審於九十六年十二月十九日審理中，經抽樣上開扣案調劑包中之二包，並各取出內含之半顆「威而鋼」藥錠，與告訴代理人所提出原廠之「威而鋼」一顆（100mg），當庭以目視之方法勘驗比對結果，原廠「威而鋼」藥品表面之其中一面，與扣案之上開「威而鋼」藥品表面之其中一面，均打印刻有「Pfizer」字樣，而原廠「威而鋼」藥品之打印英文字母字體刻痕較「淺」，扣案之上開「威而鋼」藥品之打印英文字母字體刻痕較「深」，有第一審審判筆錄可稽（原判決第五頁第十八至二十八行），為其主要論據之一。然上訴人及其原審選任辯護人於原審辯稱：代理「威而鋼」藥品進口之輝瑞大藥廠，提供藥局藥師辨識該藥品真偽之重點，並不及於錠劑上之打印文字，亦無打印文字「深」、「淺」之辨識方法。而同一產品上之打印文字，已難期能完全一致，何況分屬不同製造日期之打印文字。另打印模具因使用期間經過之自然磨損或填塞，亦難期其上之打印字能完全一致（原審卷第六十至六十一頁、第二０九頁背面）等情。上訴人及其原審選任辯護人上開辯解各情是否屬實，其與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上訴人上開辯解各情未詳予斟酌調查，復未說明上訴人上開辯解各語，何以不能為有利上訴人論斷之理由，致上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。⑵、原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑原審將調劑包一百十二包（每包各含一個藍色藥錠半顆，共一百十二個），送請華友公司以隨機抽樣之方式鑑定結果，認為「藍色半顆威而鋼（檢體）與真品……兩者成分組成有極大的不同，故判定檢體和真品為不同產品」，此有華友公司九十七年十二月十二日華公字第97121201號函暨檢驗報告在卷可稽（原判決第五頁第三至八行），為其主要論據之一。然上訴人及其原審選任辯護人於原審辯稱：華友公司以九十七年十二月十二日華公字第97121201號函，所檢送之97D000-000-00檢驗報告使用十一個半顆藍色藥錠，另97D000-000-00檢驗報告使用十個半顆藍色藥錠，而輝瑞公司僅提出「威而鋼」真品四顆（即八個半顆），則華友公司究基於何種基礎為相互比對，已有疑義。又依華友公司負責人 莊清堯 證稱：之前96D0000-000-00、96D0000-000-00檢驗報告（即輝瑞公司委任理律法律事務所，分別於九十五年十二月一日、九十六年四月十九日下午二時二十七分許，派員前往典安大藥局所購得藥物與真品之比對檢驗報告），均係以半顆藍色藥錠與真品相互比對之結果，則97D000-000-00檢驗報告使用十一個半顆藍色藥錠，其應有十一個比對結果，另97D000-000-00檢驗報告使用十個半顆藍色藥錠，其應有十個比對結果，乃97D000-000-00、97D000-000-00檢驗報告，竟僅各有一個檢驗報告，且未附有檢驗紀錄流程單，益見該檢驗結果確有疑義（原審卷第一五三至一五四頁、第二０七頁背面）等情。上訴人及其原審選任辯護人上開辯解各情是否屬實，其與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上訴人及其原審選任辯護人上開辯解各情未詳予調查研求，復未說明上訴人及其原審選任辯護人上開辯解各情，何以不能為有利上訴人論斷之理由，致上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷。而智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。又依智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。本件係於該法施行後不服高等法院裁判上訴本院之案件，智慧財產法院組織法第三條第二款規定：「因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限。」本件原判決認上訴人牽連犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，係屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列，屬智慧財產法院所管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法令，就屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院或高等法院審判。然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。而事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第七條第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法理，事實較有同一原因基礎關係之屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧財產法院管轄。爰將本件發交智慧財產法院更為審判。原判決關於上訴人所犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，認與其所犯明知為偽藥而販賣部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發交，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條、智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十三日
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