最高法院88年度台上字第4307號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第4307號刑事判決

裁判日期：民國88年08月12日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十八年度台上字第四三○七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二十二日第二審判決（八十六年度上訴字第一二四七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第一二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與陳姓未成年女子（民國000年0月00日生，以下簡稱 陳女 ）原係男女朋友，因兩人感情生變，上訴人欲挽回兩人感情，於八十五年二月六日下午十七時五十分許，趁陳女在宜蘭縣○○鄉○○加油站打工下班之際，駕駛小貨車前往該加油站，向陳女偽稱欲載陳女回家，俟陳女上車後，上訴人又佯稱要先到其叔叔家換車，再送陳女回家，陳女不疑有他，俟陳女隨同上訴人前往換乘其叔叔所有之車牌號碼00－0000號自用小客車後，上訴人竟未徵得陳女同意，即逕將該車駛往南部，陳女發現後，多次要求上訴人讓其下車，上訴人置之不理，並以言語對陳女加以恐嚇稱，如陳女要跳車，伊要開車去撞車或將車開下海去死，致陳女心生畏懼，任上訴人擺佈，嗣於同日深夜，上訴人將車開往彰化市○○○路○○○○○號翡冷翠汽車旅館投宿，限制陳女行動自由，上訴人並基於姦淫之概括犯意，以隨身攜帶之刀片，脅迫陳女，使其不能抗拒，加以姦淫得逞。嗣於翌日復限制陳女之行動自由，將車開往屏東縣，於當日下午三時許投宿屏東縣○○鎮○○山莊○○○號房，而於當晚即在該房內對陳女灌酒，迨陳女泥醉昏睡後不能抗拒，上訴人再次予以姦淫得逞。陳女於二月六日趁上訴人於途中某加油站加油時及二月七日在○○○○山莊房間內趁上訴人下樓時，分別以電話向陳女之父親陳○富及陳女之朋友沈○娟聯絡求救，嗣經陳女父親陳○富向宜蘭縣警察局三星分局大同分駐所報案後，轉請屏東縣警察局恆春分局，前往屏東縣○○鎮○○山莊○○○號房現場，當場查獲上訴人，案經陳女及陳女之父陳○富訴請偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人行為後，刑法第二百二十一條、第二百二十二條已經修正，於八十八年四月二十一日公布，同年月二十三日施行。比較新舊法，新法第二百二十一條第一項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」，其刑度較舊法第二百二十一條第一項強姦罪之刑（五年以上有期徒刑）為輕。但如攜帶兇器犯之者，新法第二百二十二條第一項第八款規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，其刑度則較舊法為重。原審認上訴人於八十五年二月六日晚在彰化市○○○汽車旅館，以隨身攜帶之刀片，脅迫被害人陳女，致其不能抗拒，而姦淫之等情。但查上訴人始終否認有攜帶、使用刀片，且被害人於警局初訊時並未指上訴人強姦時，有使用刀片（見警卷第五頁、第六頁），檢察官於八十五年二月二十九日偵查時，被害人亦僅稱：「進入屋內後，他就要強姦我，我跟他抵抗，並發生打鬥，他說：『如果我不順從的話，要拿刀子殺我』，我很害怕，讓他得逞了」等語（見偵字第一一九七號卷第九頁背面），並未指述上訴人有實際拿刀脅迫強姦。被害人係自八十五年四月二十六日檢察官偵訊時起，始指訴上訴人持刀強姦（見偵字第一二八五號卷第七頁）。究竟實情為何﹖何以被害人先後指述不一﹖攸關前揭法條之比較適用，顯有調查究明之必要，原審未詳查、說明，自有可議。㈡、原審認上訴人於八十五年二月七日晚在屏東縣○○鎮○○山莊○○○號房，強姦被害人，係以強灌被害人喝酒，致被害人酒醉不能抗拒時為之，為其手段。然查被害人於警局初訊時供稱：「是甲○○買泡麵時，順便買一瓶威士忌回來，我原本心想先將他灌醉後，好打電話回家求救，誰知我自己先醉，而且醉得不醒人事。」「當時我很醉，所以不知道（指被上訴人姦淫之事）。」（見警卷第五頁），其所述如果無訛，則此次是否係強姦，而非修正前刑法第二百二十五條第一項之乘機姦淫罪（已修正為乘機性交罪），即非無研求餘地。究竟上訴人是否以強暴、脅迫手段對被害人灌酒，以達姦淫目的，抑係乘被害人酒醉不醒人事時加以姦淫（性交），原審未進一步詳查釐清，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。原判決理由欄五，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十八日
Ｋ