最高法院88年度台上字第4401號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第4401號刑事判決

裁判日期：民國88年08月12日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第四四○一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年五月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第五四七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一七九二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年九月間、十月初及十月十三日或十四日，先後在台北縣三重市○○街○○○巷○○○弄○○○號五樓住處，各以新台幣（下同）八百元非法出售安非他命一小包，每次十包予 陳培榮 吸用。嗣於八十二年十月十七日晚上五時三十分許，警方查獲陳培榮，陳培榮供出其安非他命係向上訴人購買，經警循線於同日下午九時許，在前揭住處查獲上訴人，並扣得安非他命共重一一二‧七公克（驗後重一一一點一六九公克）等情。乃撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑，固非無見。
惟查，㈠、非法販賣安非他命罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關非法販賣安非他命罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其所憑之證據，始為適法。本件原判決認定甲○○成立非法販賣安非他命罪責，惟並未對其是否有藉非法販賣安非他命以資營利之意圖詳予調查認定，並記載於判決事實欄內，理由內亦未對此加以說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不載理由之違法。㈡、按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於理由內說明上訴人先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪等語。惟其於事實欄則未記載上訴人是否基於概括之犯意而為，亦未明確記載上訴人非法販賣安非他命之次數，則其論以連續犯，依上說明，已嫌失據。且其事實欄既記載上訴人於八十二年九月間、十月初及十月十三日或十四日，先後在前揭住處，「各以八百元非法出售安非他命一小包」，其下又緊接記載「每次十包予陳培榮吸用」等語，前後亦有矛盾，難謂適法。㈢、按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為論罪之依據，即難謂為適法。陳培榮於警訊時固供稱，其共向上訴人購買安非他命三次，每次十包，每包八百元等語。然其嗣於檢察官偵訊時則改稱，其共向上訴人購買三次，第一次買一包，第二次買三包，第三次買五包等語（見偵查卷第三十八頁反面）。其後於第一審又稱其向上訴人購買安非他命三、四次，每次或二、三包，三、四包或四、五包等語。嗣又稱其係透過朋友 陳東旭 向上訴人購買安非他命二、三次，每次一千元或二千元，一包一千元等語（見八十二年度訴字第二九八六號卷第二十八頁反面、第七十頁反面，八十七年度訴緝字第九三號卷第三十二頁反面、第三十三頁），其後於原審訊問時，又稱其購買之時間及數量如其在警訊時所供等語；繼又改稱因時間太久，已不記得購買之數量等，應以其在第一審所供較為實在等語（見原審卷第五十頁）。則其所供關於向上訴人購買安非他命之次數、數量、價格等項，前後已有重大之矛盾及瑕疵。且陳培榮於偵查中供稱，其係打上訴人所有之000000000號呼叫器與上訴人聯絡購買安非他命等語。於第一審又稱其係透過朋友陳東旭向上訴人購買安非他命等語。惟經第一審向中華電信股份有限公司臺灣北區分公司函查結果，上開呼叫器號碼使用之客戶為 李吉雄 ，並非上訴人。而李吉雄於第一審亦到庭證稱其並不認識上訴人，上開呼叫器係由其自己及家人使用，並未借給外人使用等語（見八十七年度訴緝字第九十三號卷第四十四頁、五十四頁反面、五十五頁）。另證人陳東旭於第一審亦到庭證稱，渠並不認識上訴人與陳培榮等語（見同上第一審卷第六十六頁反面）。則陳培榮所供關於向上訴人購買安非他命之方式與聯絡方法，亦有重大瑕疵。原判決未詳予究明上述瑕疵，徒以陳培榮所述與上訴人於警訊初供有部分相符，並謂陳培榮所供呼叫器號碼可能記錯等語，遽採為本件論罪之依據，依上說明，自難謂適法。㈣、原判決以上訴人於警訊時供稱，陳培榮要求上訴人為其留安非他命半兩一節，與陳培榮於警訊時所供每次向上訴人購買安非他命十包重量相近，因認陳培榮於警訊時所供為可信。然查陳培榮於警訊時供稱，其所吸用之安非他命係向上訴人所購得等語（見偵查卷第三頁反面），而其於案發當日被警查扣安非他命三小包原重量共計一‧○四四公克（驗餘重量共為一‧○四一公克），有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書一份附卷可稽（見八十二年度訴字第二九八六號卷第四十三頁）。則依相同比例計算，其十包之原重量，共計約僅有三‧四八公克，顯與上訴人所稱之半兩（按半兩折合十八‧七五公克）相差甚鉅。原判決認二者重量相近，並據此認陳培榮於警訊時所述為真實可信，其論斷顯與論理法則有違。㈤、原判決認警方於上訴人住處扣得之物係安非他命，共重一一二‧七公克，並註明驗後重一一一‧一六九公克。惟於理由內並未敘明其所以認定該物確係安非他命成分以及驗後重量之依據，已有理由不備之違法。且原判決既以扣案之安非他命為化學合成麻醉藥品，而依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論罪科刑，理由內竟謂扣案之安非他命係禁藥，並據以諭知沒收，亦有矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十六日