裁判字號：最高法院88年台上字第4393號刑事判決
裁判日期：民國88年08月12日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四三九三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○右上訴人等因被告等侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月十七日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二二五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第六四六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○、甲○○之上訴駁回。
理由檢察官上訴部分：
本件原判決以公訴意旨略稱被告乙○○、甲○○二人意圖為自己不法之所有，並基於共同犯意之聯絡，於民國八十三年三月二十九日，未經告訴人 黃麗霞 之同意，擅將彼等業務上持有告訴人出資之合夥事業之機器、生財設備等搬離藏匿，侵占入己。復將該購置廠房登記於其弟媳 莊秀美 名下，亦將其業務上持有告訴人購置之廠房之出資，予以侵占入己，因認被告二人涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪。經審理結果，將第一審判決撤銷，改判論處被告二人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，關於業務侵占部分，則認被告二人之犯罪不能證明，但因與前揭論處罪刑部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠本件原檢察官公訴意旨，係指被告等犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌而提起公訴。就被告等以合夥事業預購置廠房為詞，以告訴人之房地向銀行抵押貸款，詎所謂購置之廠房，竟係登記與其弟媳名義而涉嫌詐欺部分，認犯罪不能證明，但與侵占部分有同一事實之裁判上一罪關係，而不另為不起訴處分。原判決則與公訴意旨作相反之判斷，改論被告等以詐欺罪。而就侵占部分，以犯罪不能證明，但與論罪部分有裁判上一罪關係而不另為無罪之諭知。查公訴意旨所指被告等所犯侵占與詐欺部分如為同一事實，則審理法院如認不成立公訴意旨所指之侵占罪，而應成立詐欺罪，即應引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官所引起訴法條。若認有牽連犯之裁判上一罪關係，則起訴之侵占部分既不成立犯罪，即與詐欺部分不生裁判上一罪關係，不應就詐欺部分予以審判。原判決將檢察官起訴之侵占罪，改依詐欺罪論處罪刑，但未說明其所憑之依據，已屬違誤。㈡原判決認定甲○○即因該公司平日需款週轉，以邀告訴人合夥經營電子產品代工與加工業務為由，先後向黃麗霞借款新台幣（下同）一百萬元週轉使用，乙○○、甲○○每月均支付告訴人約五萬元之利息。並引用告訴人於偵、審中之指訴，及記載「本人夫妻與黃麗霞女士合夥成立春榮公司，地址苗栗縣公館鄉館南村六鄰一五九之十一號，經營電子產品加工和代工業務資本額新台幣二百萬元正，並言明各持二分之一股份，每月公司支付新台幣五萬元正作為車馬費及紅利。其餘因我夫妻倆人負責支配、管理經營，因公司成立初期一切尚未就緒以乙○○開之支票（新台幣一百萬元下）及切結書作為憑據」之切結書為依據。但告訴人於偵、審中，均指訴自始即出資與被告夫妻合夥成立公司。而該切結書亦明白記載告訴人與被告間為合夥出資關係。原判決此部分事實之認定，已與前揭證據資料不符。另原判決理由嗣又說明告訴人所稱與該切結書所載，彼此間為合夥關係，與事實不符，而不予採取。致原判決理由之記載，前後齟齬，均屬理由矛盾，足以構成撤銷原因。㈢原判決理由欄記載證人 江曜基 所稱：其搬走二部機器；證人 徐金文 證稱：有將被告住宅之鑰匙交予證人江曜基，我一進門，左邊有二排機器，像縫衣機，不知四台或六台等語。但告訴人於第一審提出春榮公司之機器設備原有頻繞機十二台（輔助用）、電控十台、檢測機、焊錫及烤箱等物（見第一審卷第七十三頁背面）。如告訴人主張可採，扣除證人徐金文、江曜基所供述當時尚存在之機器，似尚有其餘之機器，已不留存在現場。本件檢察官起訴書既記載被告等係侵占業務所持有之合夥事業之機器、生財設備等搬離藏匿，侵占入己，則其餘之機器究竟去向如何？與被告等是否成立犯罪有關。原判決未詳予調查審酌，遽行判決，難認已盡職權調查能事。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決認為被告等成立詐欺罪部分，與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
乙○○、甲○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○、甲○○因詐欺案件，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十六日