裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1846號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1846號上訴人即被告 潘鵬鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第301號中華民國103年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告潘鵬鈞（下稱被告）上訴意旨略以：被告於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於95年1月27日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，被告再因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月，嗣經減刑為有期徒刑4月，於95年間入監服刑，101年8月30日縮短刑期假釋出監（該假釋業經撤銷，被告於103年11月27日入監執行殘刑1年2月1日），追訴期已逾5年，故本件被告所犯施用毒品案件未構成累犯，因而請依92年7月9日修正之毒品危害防制條例第20條第3項規定以初犯論處。又被告施用毒品之行為非難戒斷或有繼續施用之傾向，被告知施用毒品危害己身甚鉅，於假釋出監後相隔8、9月，因與女友爭吵，始負氣再施用毒品，其後被告為戒除毒癮，曾2次主動至埔里鎮榮民醫院以自費方式服用美沙冬替代療法，之後又於診所領用戒斷毒品藥品服用，是被告並非不知悔改，執意堅決不間斷施用毒品。請審酌被告並非有難斷毒癮之傾向，亦有多次自動戒除毒癮之悔意，且未危及他人，應依毒品危害防制條例第20條第3項規定及斟酌刑法第57條第1項、第
2項，犯罪之動機、目的及犯罪時所受之刺激等情，撤銷原審判決，適用初犯規定，裁定送觀察、勒戒或強制戒治等語。
三、查本件犯罪事實業據被告坦白承認，被告對於原審判決採用證據、認定事實等節均不爭執，僅以前詞提起上訴，主張本案施用毒品時間距前次施用毒品犯行執行完畢已逾5年，未構成累犯，應適用初犯規定，並依刑法第57條規定，斟酌被告犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激，先經觀察勒戒或強制戒治之程序云云。然原審判決已於理由欄㈡說明：『按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前於94年7月間因施用第一級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第332號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年1月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1460、1544號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年6月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第38號判決判處有期徒刑8月確定（嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經同法院以96年度聲減字第1211號裁定減為有期徒刑4月確定）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第3至45頁），而被告本案施用第一級毒品之犯行，雖係在初次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件經法院判處刑罰確定，已如上述，是依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，故被告本案施用第一級毒品之犯行，雖已逾初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰』等語（見原審判決第2、3頁），核其認事用法並無違誤。又前揭規定所指「5年後再犯」仍適用「初犯」之規定，應僅指前無「5年內再犯」之情形甚明。本案被告於95年1月27日觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年6月間，既已再犯施用第一級毒品犯行，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第38號判處有期徒刑8月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月，並與其另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件接續執行，於101年8月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋嗣經撤銷，於103年11月27日入監執行殘刑，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告顯已於初犯並受觀察勒戒執行完畢之5年內即95年6月間即再犯施用第一級毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告既已有上述「5年內再犯」之情形，則依上開規定，自此爾後，被告即無「5年後再犯」相關規定之適用可能，是以縱被告於103年2月20日所犯本案之施用第一級毒品犯行，已在初犯之保安處分觀察勒戒執行完畢釋放（即95年1月27日）5年以後，亦距被告第二次施用毒品犯行（即95年6月間）5年以後，均非屬上開法文所稱「5年後再犯」之情形。又被告前開95年6月所犯施用第一級毒品犯行所處之有期徒刑4月，雖因撤銷假釋，尚未執行完畢，且本案被告亦不構成刑法第47條之累犯，然此皆與前開毒品危害防制條例第20條「初犯」、「再犯」之認定無涉，是以被告所為符合毒品危害防制條第23條第2項所定之追訴要件，並無「初犯」規定適用，毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，應直接訴追處罰，被告上訴意旨就毒品危害防制條例上開相關規定之適用，顯有誤會。
四、且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審業已審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及判處刑罰之紀錄，竟仍不知戒絕遠離毒品，不僅殘害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲；惟念其施用毒品犯罪之本質，係屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及其國中肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟小康之生活狀況（警卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄)等一切情狀，量處有期徒刑7月，原審判決顯已注意適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第57條規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，並已就上訴意旨所指之被告之犯罪之情狀予以審酌，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。被告以前詞請求適用初犯之規定，改行觀察、勒戒處分，其上訴之請求，顯不足以認為原判決有何不當或違法者，難認係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。
五、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法俱無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國103年12月31日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官林榮龍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國103年12月31日