臺灣臺北地方法院92年度訴字第1090號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第1090號刑事判決

裁判日期：民國93年04月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第一０九０號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人歐宇倫律師
邵華律師右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三八四五號），本院判決如左：
主文丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。緩刑參年。扣案之仿小型輪轉手槍製造之玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○明知可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經主管機關或中央主管機關內政部許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍之犯意，於民國九十一年十月間，在臺北縣新店市○○路附近，受友人戊○○（另案偵查）委託，未經許可，將戊○○所交付之具殺傷力之仿小型輪轉手槍製造之玩具金屬轉輪手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈一顆（經實際試射無法擊發，而為不發彈），寄藏於其台北縣○○鄉○○路○○○號四樓之住處。嗣於同年十二月中旬，因欲將上開槍彈返還戊○○未果，遂將前揭槍、彈以塑膠袋包裝後棄置於臺北縣土城市○○街○段○○○號對面空地之廢棄物堆。嗣於九十二年一月七日下午十時許，與甲○○（另行審結）駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，行經臺北縣新店市○○路○段○○○號前，因員警丁○○懷疑其持有毒品，而上前臨檢盤查，並經丙○○同意後搜索其所駕駛之上揭自用小客車，而先於車內查獲安非他命吸食器一組、海洛因一包、注射針筒一支（毒品案件另案偵查）及甲○○所持有之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，不具殺傷力）、子彈三發（均不具殺傷力）等物，丙○○於有偵查犯罪職權之台北縣政府警察局新店分局刑事組員警尚未發覺其曾受託寄藏上開可發射子彈而具有殺傷力之改造玩具手槍之犯罪事實前，主動向員警丁○○承認曾受託寄藏上開改造玩具手槍之事實，而向員警自首犯罪而受審判，並帶同員警丁○○至臺北縣土城市○○街○段○○○號對面空地之廢棄物堆取出前揭改造玩具手槍一把及無法擊發之不發彈一顆。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承於前開時地收受案外人戊○○所交付之前揭改造玩具手槍，並主動帶同員警方查獲前揭改造玩具手槍之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊沒有寄藏或持有前開手槍之意思，是戊○○叫 伊拿 去丟掉云云。辯護意旨略以：（一）被告丙○○經警查獲時之行為並非現行犯或準現行犯，從而並不符合逕行逮捕之要件，自無符合附帶搜索之情事，亦尚未達到緊急搜索之程度，且本件之同意搜索筆錄係返回警局始補行製作，顯見執行搜索當時，尚未取得受搜索人即被告之自願性之同意，是本件係以違法搜索之手段而取得前揭改造玩具手槍，自應排除其證據能力，而不得作為認定犯罪事實之依據。（二）其次，被告收受前揭玩具手槍時，並不知業經改造，係因一時好奇才收受，嗣聽聞友人告知可能為改造手槍，遂覺不妥欲交還戊○○，惟彼時戊○○恰因案入監服刑，乃於找尋戊○○未果後，將代為保管之前揭槍彈以報紙及塑膠袋包裝後，棄置在臺北縣土城市○○街○段○○○號對面空地之垃圾堆中，伊並無受託寄藏之意思。（三）再者，槍枝是否具有殺傷力，綜合各國認定標準及數據，無非以該槍枝所發射金屬物本身所具有之動能大小，及該發射金屬物是否得穿透人體皮肉層為認定之依據，而本案起訴所憑認定殺傷力之鑑定證據，即內政部警政署刑事警察局刑鑑字第○九二○○○七七七七號槍彈鑑定書，係採用性能檢驗法作為鑑定方法，而未採用實際試射法，是本案扣案之改造手槍，其發射金屬物是否具穿透人體皮肉層之動能，並未見公訴人說明，本件槍枝既無法依實際試射法鑑驗，而無從認定其所擊發子彈是否能達到一定之動能，而足以穿透人體皮肉層而具有殺傷力，則本案槍枝是否具有殺傷力不無疑義，是依罪疑惟輕及事實有無不明之利益應歸被告之準則，自應認本案槍枝不具殺傷力等語。
二、按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之；對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之，刑事訴訟法第一百二十二條定有明文，是對被告或第三人搜索之客體以其所有或管領之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所為限，倘係於公開之場所即非屬前開搜索之客體，而不受刑事訴訟法第一百二十八條至第一百三十二條之一之限制。經查，本案扣案之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）係被告丙○○主動帶同員警至臺北縣土城市○○街○段○○○號對面空地之廢棄物堆起獲，且查獲地點是沒有人居住之路邊空地，旁邊有圍牆，但已傾倒，此經被告丙○○於本院調查時供述明確（見本院卷第四三頁），並經證人丁○○於本院審理時結證屬實（見本院卷第一六五頁至第一六七頁），由此足見，查獲前開改造玩具手槍之地點既非被告之住宅或其他處所，且該地點亦無人居住管理，復未採取相當措施以避免第三人進入，應認與公開場所無異，參以首揭說明，即非搜索之客體，自不受刑事訴訟法第一百二十八條至第一百三十二條之一之限制，是本案扣押之程序於法並無不合，前開扣得之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），自有證據能力，而得作為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
三、次查：
（一）被告丙○○於警訊中供承：「（你主動帶同警方至土城市○○街○段○○○號對面空地起出改造掌心雷玩具手槍壹支、子彈壹發是你的嗎？）是戊○○於九十一年十月中旬給我保管的，我怕被警方查獲所以藏起來。」等語（見偵查卷第七頁、第八頁），嗣於偵查中亦供承：「（帶警方至土城查到掌心雷手槍否？）有。戊○○寄放我處的。約九十一年十月中旬他去我新店新烏路寄放的。
我害怕，「賜」叫我拿去處理，玩一玩。我不敢玩，才藏起來。」等語（見偵查卷第四十七頁反面），足見被告丙○○確係本於寄藏之意思，而持有前揭改造玩具手槍。又被告於九十一年十月間收受前揭改造玩具手槍後，將之藏置位於台北縣○○鄉○○路○○○號四樓自宅處之行為，即已成立寄藏行為，嗣於九十一年十二月間被告雖欲將上開槍彈返還戊○○未果，遂將前揭槍、彈以塑膠袋包裝後棄置於前揭查獲地點，仍無礙於前開寄藏行為之認定，併予敘明。
（二）其次，扣案前揭改造玩具手槍經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果認為：「扣案之槍枝係仿小型輪轉手槍製造之玩具金屬輪轉手槍，車通槍管及輪轉彈倉內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力」，此有該局九十二年三月十七日刑鑑字第○九二○○○七七七七號槍彈鑑定書及照片四幀附卷可稽（附偵查卷第六十至六九頁）在卷可證，另中央警察大學鑑驗結果亦認：「編號0000000000號送鑑槍枝為金屬材質製之轉輪槍，裝填擊發機構完整、功能正常，可擊發適用子彈；轉輪之彈室可裝填．22口徑邊緣底火子彈」，此亦有該校九十三年一月十九日校刑科字第０九二０００五二五五號函在卷可參（附本院卷第八九頁）。此外，對扣案槍枝實施鑑定之鑑定人乙○○亦於本院審理時到庭結證稱：「（你為何鑑定本案槍枝有殺傷力？）我們用性能檢驗法，檢驗結果它的材質部分槍管轉輪彈倉後座壁均為金屬材質，依轉輪槍的結構而言，承受爆炸子彈之壓力為上述三個部位，復其擊發的功能正常，機械性能良好，故認定為有殺傷力。」等語（見本院卷第一七七頁），由上足徵，扣案之前揭改造玩具手槍機械功能良好，並可擊發適用之子彈，其具有殺傷力應堪認定。辯護意旨雖援引司法院八十一年度秘台廳（二）字第０六九八五號函釋，認「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸能穿過人體皮肉層之動能為標準。」，及司法院八十一年八月十四日（八一）台廳二字第一三三三一號函，認為「槍砲、彈藥、刀械殺傷力之標準，為在最具威力之適當距離以彈丸能穿過人體皮肉層之動能為標準。」，而認本案槍枝既未經實際試射適用子彈，自無從逕行認定本案槍枝所擊發之子彈之動能，而不得逕認具殺傷力等語。是本院所應審究者，厥為鑑定槍枝有無殺傷力是否必須以本案槍枝實際試射子彈擊發後所產生之動能作為惟一判斷標準。經查，鑑定人乙○○於本院審理時結證稱：「（試射法僅供鑑定子彈使用？）是。」（本院卷第一七六頁）、「（試射出來的動能與槍彈是否均有關係？）是。（子彈的火藥量、彈頭、槍枝不同是否產生不同的動能結果？）是。（扣案手槍能擊發多少動能彈丸？）要看適用的子彈而定。」等語（本院卷第一八０頁、第一八一頁），由此足見，槍枝實際試射擊發子彈後所產生之動能，非惟與所使用之槍枝型式有關，亦與子彈之彈頭及子彈所裝填之火藥量有密切之關係，倘因子彈火藥量裝填不足，則該適用子彈擊發後能否穿透人體皮肉層或穿透之動能若干即有所不同，而彈頭之形狀究係圓形抑或尖錐形，其材質究為鉛質抑或其他金屬材質，亦均會對子彈擊發後之動能及穿透力產生影響，是倘係以實際試射後所產生之動能作為判斷扣案子彈是否具有殺傷力之判斷標準，固無不當，惟就槍枝本身而言，並無相關動能可加以紀錄，其本身僅為發射子彈之工具，倘必須以本案槍枝實際射擊子彈後所產生之動能作為判斷槍枝是否具有殺傷力之惟一標準，是否允洽，即非無疑。況本案改造玩具手槍經送中央警察大學以實際試射法鑑定結果，因「轉輪彈室後緣與后座壁間之間隔太窄，不足以容納突出於彈室外之彈殼底緣，無法將裝填子彈之轉輪推入定位進行射擊，故無法以標準口徑之子彈進行試射，需另行製造彈殼底部無突出邊緣之專用子彈才可進行試射，該校無製造子彈之設備及技術，故無法進行試射」，此有該校之前揭函文附卷可憑，是本案改造玩具手槍確倘欲以實際試射法鑑定其所擊發子彈之動能，則須另行製造適用之子彈，而無法以標準口徑之子彈試射，而鑑定人乙○○則結證稱：「（本件鑑定的小槍未改造前原本是何種槍枝？）這是由華山公司所生產的玩具手槍改造。（改造何部分？）轉輪彈倉的部分。（請求提示槍枝並指認位置？）就是手槍轉輪的位置，一般玩具手槍內有阻鐵，所以彈倉不會貫通，本件有貫通，把阻鐵拿掉，槍管原本也有阻鐵，但是改造以後已經貫通。」、「（這把手槍檢驗是否有試射？）沒有。（沒有試射如何認定手槍可以擊發子彈？）扣壓扳機可以擊發，所以擊發功能沒有問題，它的擊錘有突出後座壁，可以擊發子彈。（認定槍枝殺傷力之標準？）這是採用性能檢驗法，只要（是）金屬材質且可以擊發，我們就認為有殺傷力。」、「（刑事局對於扣案槍枝是否有實際試射擊發槍枝？）有。本案沒有子彈適用於扣案手槍所以沒有試射，我們之前有就同一型的手槍試射過，都有殺傷力。（先前案件如何試射？）都是用隨案附的子彈，試射後產生壹佰八十九點二九焦耳╲平方公分動能，我們認為只要超過二十焦耳╲平方公分就有殺傷力。」等語（本院卷第一七八頁、第一七九頁），則本案之改造玩具手槍以性能檢驗法檢驗結果，槍枝係金屬材質，亦已貫通彈倉及槍管，且機械功能良好，扣壓扳機後擊錘有突出後座壁，而足以擊發適用子彈，且本案雖無適用之可擊發子彈以供本案槍枝試射，惟本案槍枝既係以華山公司所生產的玩具手槍改造，衡諸常情，由公司統一生產製造之同型式玩具手槍當具有相同之品質與結構，則其經貫通槍管與彈倉後擊發子彈所產生之動能亦應相近，而鑑定人乙○○既曾就相同型式之改造玩具手槍以適用子彈實際試射後產生具有殺傷力之結果，自應認本案槍枝已具有殺傷力，而不以本案槍枝實際試射子彈為必要，是辯護意旨所辯前揭情詞，即非可採。本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
四、被告未經許可持有扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪，此有最高法院七十四年臺上字第三四００號判例可參，故不再論以被告另一持有槍枝之罪名，附此敘明。次按，刑法第六十二條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。最高法院二十年上字第一七二一號、二十六年渝上字第一八三九號、七十二年台上字第六四一號、七十五年台上字第一六三四號判例分別著有明文。經查，證人丁○○於本院審理時結證稱：「（被告林是否主動告知槍枝位置？）是，是被告帶我去的。」、「（當天還沒有去臨檢之前你確實知道丙○○持有殺傷力的槍枝？）那時丙○○是否有持有我不知道，我們只知道可能有槍枝。（你的認知是從何來？）是線民說的。」等語（見本院卷第一六四頁、第一七一頁），是本件員警係依線報「懷疑」被告丙○○可能持有槍枝，而無確切之根據確知持有或寄藏槍枝犯罪事實之存在，被告寄藏持有改造玩具手槍之犯罪，於被告接受盤查時，應屬「犯罪未發覺」之狀態，至堪認定，其復主動告知員警告知棄置改造玩具手槍之地點，而自承犯罪，並接受法院之裁判，揆諸前開說明，被告之行為，合於自首要件，並已報繳持有之全部槍枝、子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，減輕其刑。爰審酌被告未經許可寄藏而應依法減輕其刑。爰審酌被告係受友人寄託藏放槍枝，並未實際將槍枝取出使用、對社會尚未造成實際損害，另衡量被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等院檢察署刑案紀錄簡覆表乙紙附卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，且因無法返還寄託人，遂已將受寄槍枝丟棄，本院認其經此教訓後，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑參年，以啟自新。末查扣案之仿小型輪轉手槍製造之玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥管制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第六十二條但書、第七十四條第一款、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李傳候到庭執行職務中華民國九十三年四月十九日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
審判長法官梁耀鑌
法官蕭清清法官林欣蓉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉英芬中華民國九十三年四月十九日附錄本案論罪條文全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。