裁判字號：最高法院101年台上字第5946號刑事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九四六號上訴人 劉進旺 選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年八月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第七九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第二四○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人劉進旺侵占並非法持有槍、彈及違反野生動物保育法獵殺保育類野生動物等犯行均明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，就侵占並非法持有槍、彈部分，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之土造長槍罪刑，另就違反野生動物保育法部分，仍論處共同未具族群量逾越環境容許量之條件，獵捕保育類野生動物罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：犯罪之情狀是否可堪憫恕而得依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑及量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；量刑苟未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又事實審法院關於是否適用上開酌量減刑規定之裁量權行使，除已明顯違反比例原則外，亦不得任意指摘，而執為第三審上訴理由。原判決以上訴人拾獲而持有本件槍、彈後，雖尚無擁槍自重之情事，但其訂購專用槍袋及可供上開長槍使用之紅外線瞄準器各一個，以利攜帶及射擊時瞄準，且進而持以獵殺保育類野生動物山羌三隻，已對自然生態環境保育造成破壞，復無必須獵殺之特殊原因或狀況，其犯罪情節非但於客觀上並無足以引起一般同情而認可堪憫恕之處，且已顯較單純非法持有槍、彈嚴重，因認第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，容有不當，乃予以撤銷，另以上訴人之責任為基礎，就其教育程度，生活狀況，犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀予以綜合考量，而為刑之量定，並定其應執行刑為有期徒刑三年六月，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用裁量權之情形。況上訴人本件犯行所從處斷之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有改造槍枝罪及野生動物保育法第四十一條第一項第一款非法獵殺保育類野生動物罪，法定刑有期徒刑部分分別為三年以上十年以下有期徒刑及六月以上五年以下有期徒刑，原判決所為刑之量定有期徒刑三年二月及七月，已屬從輕，尤無故予畸重而違反比例原則、相當原則等責任原則之違法情形。上訴意旨以原判決徒因上情，即認上訴人本件所為在客觀上不足以引起一般之同情，不得適用上開規定減刑，已過於嚴苛，且所宣告之刑期，復有違比例原則、相當原則，自屬不當云云，係單憑己意，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。是本件此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。至原判決認上訴人非法持有槍、彈之同一行為，並另觸犯與之有想像競合犯裁判上一罪關係之侵占遺失物不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之非法持有槍、彈部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官韓金秀法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月五日
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