最高法院101年度台上字第5912號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5912號刑事判決

裁判日期：民國101年11月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九一二號上訴人 范小萍 選任辯護人 蕭俊龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第三六四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六三五七號），提起上訴，.
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠依法務部法醫研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文所示，服用複方甘草合劑「不易」導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml，自非「不可能」尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml，原判決以上訴人范小萍之尿液驗得嗎啡濃度6474ng/ml，認上訴人有施用第一級毒品海洛因，有理由矛盾及違反無罪推定原則之違法。㈡上開論文之實驗方法，係以一日服用複方甘草合劑三次，每次5ml、10ml、15ml，而上訴人經醫師開立之處方係每六小時10ml，故上開論文結論得否作為判斷上訴人有無施用海洛因之基準，亦有疑義。㈢依上開論文所示，尿液中嗎啡/可待因比值大於3.0，不能作為判斷係服用複方甘草合劑或施用海洛因，原判決以上訴人尿液中嗎啡/可待因比值為4.24，佐以尿液中嗎啡濃度6474ng/ml，遽認上訴人有施用海洛因，顯未依證據及理由矛盾。㈣原判決未調查上訴人是否經查獲海洛因、身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，主觀臆測上訴人有施用海洛因，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人施用第一級毒品累犯罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：法務部法醫研究所民國一○○年八月四日法醫毒字第一○○○○○四○一五號函不足為憑；依該所上開論文，足認上訴人非僅服用複方甘草合劑，尚有施用海洛因；上訴人所辯係服用成藥「友露安」、「治痛單」等，不足採信；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠上開論文結論已記載服用複方甘草合劑後，尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/ml（見原審卷第六十二頁結論倒數第二行），原判決認上訴人有施用海洛因，尚無理由矛盾及違反無罪推定原則之違法。㈡上開論文記載之實驗方法，既有一日服用複方甘草合劑三次、每次15ml（即每日服用總量為45ml），尿液中嗎啡濃度仍未大於4000ng/ml情形（見原審卷第六十頁），則上訴人縱每六小時服用複方甘草合劑10ml，一日亦僅40ml，並未逾上開實驗之總量，其尿液中嗎啡濃度竟高達6474ng/ml，原判決因而認其有施用海洛因，並無不合。㈢上開論文研究結論係以尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值小於3.0，為複方甘草合劑服用者。大於3.0，為複方甘草合劑或海洛因服用者（見原審卷第六十二頁）。原判決依上訴人尿液中嗎啡濃度為6474ng/ml，嗎啡/可待因比值為4.24，排除上訴人服用複方甘草合劑之可能，尚無證據上理由矛盾之違法。㈣原判決係依憑上開論文研究結論，認上訴人有施用海洛因，即非主觀臆測，且上訴人屢經原審傳拘無著，無從就上訴人身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵而為調查，上訴意旨以原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，要屬無據。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官洪曉能法官呂永福法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十六日
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