臺灣高等法院臺南分院97年度上字第133號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第133號民事判決

裁判日期：民國99年07月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第133號上訴人台鹽實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林瑞成 律師複代理人乙○○被上訴人百盈系統科技股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 侯清治 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年4月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1397號）提起上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於命上訴人應給付被上訴人逾新臺幣叁拾貳萬捌仟捌佰柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠因地目變更不計工期部分：
⒈訂約前，上訴人於民國（下同）90年5月4日即申請坐落台南
縣○○鄉○○段1933、1934、1976、1981地號土地進行鑑界，經地政機關於90年5月14日複丈並訂立第l至25塑膠樁，並發給複丈成果圖，其中第1933地號土地（下稱系爭土地）訂立第1至第13塑膠樁，有90年5月14日複丈成果圖可稽；訂約後，上訴人即將系爭土地交由被上訴人進行建築規劃設計，上訴人於91年10月2日申請重新鑑界，經地政事務所於91年10月8日複丈，被上訴人於91年10月18日完成土木基本圖面，有被上訴人91年10月18日製作之工作日報可稽，上訴人於91年10月29日會同被上訴人至系爭土地進行領界，地政事務所並於同日發給複丈成果圖，被上訴人於同日取得複丈成果圖，且於同日完成建築物面積計算表，此有被上訴人91年10月29日製作之工作日報之記載可憑，原判決認被上訴人於92年1月6日始取得正式地籍圖，尚有誤會。
⒉至於被上訴人於91年12月30日再向地政機關申請鑑界，係因
被上訴人於整地時將界樁遺失，始以自己費用再向地政機關申請鑑界，此由地政機關於92年1月6日複丈成果圖之記載：
「樁位：l～3為（本日所訂）塑膠樁；4～13為原有樁位」，可知第1、2、3界樁係因被上訴人先前整地時毀損，被上訴人始須申請補鑑界，其餘第4至第13樁位（即91年10月29日上訴人會同被上訴人領界之樁位）尚無遺失，故未申請補鑑界，假設上訴人未能確定建築土地之範圍，何以92年1月6日複丈成果圖僅就第1、2、3界樁補鑑界？⒊被上訴人雖主張自91年9月26日起至92年1月6日不計工期，
惟被上訴人於上開期間已進行整地、地質鑽探、規劃建築設計等事項，並於91年11月1日送交建築設計規劃書，且完成機械設備設計規劃書，有被上訴人製作之工作日報可憑，顯見91年9月26日起至92年1月6日期間並無不計工期之原因存在。尤有進者，被上訴人尚於91年12月9日向上訴人請領設計規劃階段之工程款新台幣（下同）l51萬3050元，有上訴人91年12月27日微工字第0910000399號函可憑，被上訴人都已取得規劃設計階段之工程款，何有不能確定建築土地範圍之情事？況被上訴人在履約過程亦未曾以無法確認建築土地範圍為由，向上訴人聲請延展或不計工期，顯見本件絕無不能確認建築土地之情事。
㈡消防圖審不計工期部分：
⒈被上訴人應負責取得使用執照（技術規範書1.2.1），而根
據工程契約書之技術規範書1.1.2，本件工程涵蓋消防設施規劃及設備安裝，且消防設備須符合內政部消防署之各類場所消防安全設備設置標準及其他相關法規辦理。本件工程契約書並未限定使用簡易消防設備（成本較低），被上訴人為節省成本而施作所謂「簡易消防設備」，以致尚需申請主管機關解釋，顯見被上訴人專業能力不足及意圖蒙混過關之心態，屬可歸責被上訴人之事由，原非被上訴人可申請延展工期之事由，惟上訴人仍同意自被上訴人委託消防技師事務所於92年6月25日向消防署請求解釋之日起，至92年7月9日台南縣消防局函覆被上訴人之日止，計15天不計算工期，已屬合理。
⒉依技術規範書2.7.2，被上訴人應設計施工符合法令之消防
設備，惟由台南縣消防局96年9月26日南縣消預字第0960011554號函所示，被上訴人於92年4月30日取得建照後，應立即將消防圖審送台南縣消防局掛號，惟被上訴人卻遲至92年5月19日始辦理第一次圖審掛號，顯見被上訴人準備工作已有不足，應屬可歸責被上訴人；而該於92年5月19日第一次圖審掛號後，同年5月27日經消防局原承辦人依法審查不符合規定予以退件，亦屬可歸責被上訴人。被上訴人第二次圖審掛號於92年6月5日，雖原承辦人分娩請假，惟為避免圖審時間延滯，該局更替承辦人員審查，顯見該局於消防圖說審查過程並無任何延誤。
⒊且據消防局上開函所稱「本案於初審時以低度危險工作場所
依法審查該場所應設置之消防安全設備，惟因被上訴人所委託之設計者認定用途與該局審查認知意見分歧」等語，足證被上訴人於92年5月27日遭退件時即知悉上開情事，則被上訴人於92年5月27日遭退件後即應請示內政部消防署，然被上訴人卻遲至92年6月25日始委託連栩電機技師暨消防設備師事務所請示，其間浪費28日工期，應係可歸責被上訴人。
又內政部消防署釋示係於92年6月30日，被上訴人應立即再送圖審，被上訴人竟遲至92年7月15日始送圖，消防局於6天內即完成圖審，若被上訴人於92年7月l日送圖審，應於92年
7月7日即可完成圖審，惟被上訴人竟遲至92年7月21日始完成圖審，應係可歸責被上訴人之事由。
㈢出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達：
⒈原審鑑定報告認上訴人於92年4月11日工程協調會要求變更
設計，但未說明其依據為何？按出貨碼頭非建築物，非建照審查項目，自無變更設計問題（被上訴人主張上訴人於92年4月11日工程協調會要求變更設計，上訴人於原審即予否認，被上訴人應負舉證之責)，上訴人於92年4月11日工程協調會，僅提醒被上訴人應依技術規範書2.6.3.規定施工，以便可以容納20呎貨櫃車卸貨，並無要求變更設計，原判決尚有誤會。
⒉原判決認原設計圖標示不清楚，依原示意圖推估其作法上昇
模式與變更後下降模式大致相同，主要差異在於增設管線、液位開關及下沉馬達，惟被上訴人負責設計圖，縱有原設計圖標示不清楚，亦係可歸責於被上訴人。而依據技術規範書
2.6.3.規定，被上訴人本有「設置自動排水系統」義務，而管線、液位開關及沉水馬達，應為自動排水系統之一部，被上訴人負有施作義務，被上訴人既應「設置自動排水系統」，自應設計施工下降式碼頭，蓋上昇式碼頭無須設置自動排水系統。
⒊本件工程為統包及總價承包，管線、液位開關及沉水馬達，
均屬自動排水系統，以統包應具完整性之原則，被上訴人不得要求增加工期或工程款。原審鑑定報告既稱上昇模式與下降模式大致相同，為何需要增加工期？該鑑定報告除未將原有之工期予以扣除外，亦未說明增加工期之計算方式，另該鑑定報告認僅增加「工資」4000元，但如「工程款」僅1萬2000元，為何需要增加5天工期？該鑑定報告並未予說明，自有未洽。
⒋鈞院囑託鑑定報告既稱，此部分依據合約無追加工期及金額
之問題，被上訴人均沒有以此爭點提出延展工期，卻又謂宜追加工期2天，自屬矛盾，亦未指出究竟工程慣例為何？原有之工期為何不敷使用？且，追加工期，依工程慣例須為要徑作業工程始能追加，出貨碼頭區乃獨立於廠房之外，並非要徑作業，是否即不應追加工期？㈣屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉：
⒈市面上本來即有出售內層附有隔熱泡棉的鋼浪板，被上訴人
只要購入此種內層附有隔熱泡棉的鋼浪板，即可施工，本件工程將屋頂鋼板更改為內層附有隔熱泡棉的鋼浪板，並不會增加被上訴人施工期間，因為被上訴人非鋼浪板的生產者。且上訴人在屋頂隔熱浪板施作前，即已告知被上訴人將屋頂鋼板改為內層附有隔熱泡棉的鋼浪板，被上訴人有充分時間可購買，自無須增加工期，僅有二者間差價問題，此上訴人亦已補差價5萬4912元給被上訴人。
⒉鈞院囑託鑑定報告既稱，此部分不符合合約及技術規範增加
工期之規定，又謂宜追加工期2天，自屬矛盾，亦未指出究竟工程慣例為何？原有之工期為何不敷使用？且，追加工期，依工程慣例須為要徑作業工程始能追加，惟上訴人在被上訴人施作屋頂前已先行告知，並不影響工程之進行，鑑定人似未斟酌此項更改並無涉及要徑作業工程之情形。另92年9月18日工程協調會係為改善會議，亦即雙方乃在討論被上訴人未依合約履行之部分應如何處理，雙方均同意成品倉庫及半成品倉庫之隔間需要批土油漆及加踢腳板，並非追加，而係確認被上訴人應履行合約所定之義務，鑑定人似未予斟酌上述情形。
㈤溫室犬走：
上訴人並未要求將排水溝到溫室之綠地更改為RC犬走，原設計圖上即有RC犬走，此係被上訴人依建管機關要求為節能設計後之設計，依統包應具完整性原則，被上訴人本應負RC犬走施工責任，不得要求增加工期及工程款，原審囑託之鑑定報告顯有誤認。
㈥隔熱牆油漆並加腳踢板：
⒈本件設計圖上之隔間牆，原本即為石膏板之設計，原審囑託
鑑定報告認「原規劃彩色波浪鋼板」，顯與設計圖不符。因石膏板施作復留有釘位、接縫、板面參差不齊之情形，依一般慣例應作油漆處理及加踢腳板才會美觀，此符合統包完整性，被上訴人不得要求增加工期。原審鑑定報告認為應增加工程款1萬5000元，但為何僅1萬5000元工程款，卻需要增加3天工期，其計算方式為何？原判決及原鑑定未予說明。
⒉鈞院囑託鑑定報告稱，依工程慣例，宜追加金額1萬2000元
，追加工期2天，惟鑑定人並未指出究竟工程慣例為何？原有之工期、工程款為何不敷使用？鑑定人認應增加工程款1萬2000元，但為何僅1萬2000元工程款。卻需增加2天工期，其計算方式為何？有無扣除原設計工期、工程款？㈦級配回填應扣減差價21萬元：
⒈依工程契約所附（價目）詳細表，其中「02項，基地級配回
填（溫室及廠房用地）3600平方公尺，1式，35萬元」即係級配回填施工，原判決認為兩造合約未定級配厚度，上訴人復無法提出兩造所約定之回填應用級配，而非一般回填土等語，不無違誤。
⒉鈞院囑託鑑定報告雖稱「合約內容並未明訂回填土之類別，
依工程慣例，亦同。依92年4月14日工程協調會之記錄，級配回填溫室10公分廠房15公分，並無規定級配厚度大於40公分，不應扣除差價21萬元」等語。惟據工程契約所附（價目）詳細表之記載，即為級配回填施工，鑑定人認為兩造合約未定級配厚度，尚有未洽。所稱工程慣例為何？從本件之工程設計而言，其級配厚度應為多少？鑑定人均未說明。
⒊況經詢問礦物局關於級配價格事宜，礦物局說明級配價格在
93年後才有價格統計，因此提供91、92、93年的砂與石價格資料及93年度之級配價格資料，並表示級配類似下腳料，在市場上之價格係比砂石之價格便宜，兩造簽約時（91年9月），當年度南區「砂」價格為每立方公尺406元，「石」價格為每立方公尺370元，則「級配」價格應遠低於每立方公尺370元，以93年度砂石價格分別為每立方公尺487元、471元，南區級配僅為每立方公尺325元，可見91年度級配市價應更低才是，因此可推測若以91年度級配市價計算，回填之高度，應該會高於29.91cm。倘若以被上訴人主張回填10公分為計算基礎，反推每立方公尺價格為972元，高於平均級配的價格至少三倍以上，顯然偏離市場行情太多，足見當時設計之回填級配高度並非只有10公分。
㈧溫室栽植區盆數不足：
⒈溫室之內除設栽植區，尚設有人員走道、堆高機作業迴轉空
間及自動整列系統空間等之設置，故非溫室總面積l952.4平方公尺，即謂有足夠之栽植區盆數，原判決未注意及被上訴人有無設計上之錯誤，造成栽植區盆數不足，自有違誤。而據工程契約書之技術規範書2.4.2.，栽植區至少需能放置3750盆栽植盆，惟實際僅可栽植3456盆，為被上訴人所不否認，計不足294盆，不足部分應依比例追減44萬6880元（0000000溫室單價×294/3750＝446880）。
⒉鈞院囑託鑑定報告雖稱「盆栽採購權利係在於台鹽公司，採
購當時即應將此問題提出，統包商只負責設計及施工，故此責任不可歸責於百盈公司。故依工程慣例，此部分不應追加減帳」等語。惟鑑定人未指出究竟工程慣例為何？且技術規範書2.2.3說明栽植盆內部尺寸為50cm×30cm，且栽植盆最終尺寸為40.5cm×58cm，經被上訴人確認（被上訴人迄今未否認此點），何能謂上訴人在採購當時未將此問題提出？盆栽採購權利是否在於台鹽公司，與栽植區盆數是否不足無關。
㈨11米排水暗溝、陰井及水溝隔柵板：
⒈依上訴人於原審提出之設計圖所示，排水末端設計有三條暗
溝，依統包應具完整性原則及工程慣例，被上訴人應施作此段11米暗溝，原判決及原鑑定報告忽略排水末端有三條暗溝之設計，自有未合，被上訴人不得請求此部分工程款2萬7500元。
⒉廠房南側施工時，被上訴人將原設計之排水明溝加蓋隔柵板
，改為暗溝，而該暗溝長達40米，如不設陰井三座，會使暗溝堵塞造成以後無法清理之問題，故被上訴人委任之建築師 黃政達 於92年4月14日工程協調會認定被上訴人應予增設，且依統包應具完整性原則，被上訴人不得要求給付此部分工程款2萬4000元，原判決及原鑑定報告未見及此，自有未洽。鈞院鑑定報告認為依工程慣例宜追加工期3天，惟並未指出工程慣例為何？原有之工期為何不敷使用？⒊原設計圖上排水明溝加蓋隔柵板之設計，被上訴人未施作隔
柵板，此部分應辦理減帳25萬9875元（工程契約第7條），上訴人於原審已提出計算式（97年2月22日民事辯論意旨續㈡第二點及所附證物），原判決未予扣減，自有未洽。鈞院鑑定報告認此部分應扣除19萬8825元，其計算方式為何？又廠房溫室四周水溝未施作隔柵板，此部分節省之工期，是否應予扣還，否則即有失衡現象。
三、證據：除援用原審提出者外，補提90年5月14日複丈成果圖、91年10月29日工作日報、91年10月29日複丈成果圖、92年1月6日複丈成果圖、91年10月18日工作日報、台鹽生技二廠91年12月27日（91）微工字第0910000399號函、百盈公司91年11月1日百盈（91）總字第910069號函、百盈公司91年12月9日百盈（91）總字第910076號函、91年9月26日至92年1月7日工作日報、台鹽公司生技二廠92年8月25日微工字第0920000705號函、臺南縣消防局96年9月26日南縣消預字第0960011554號函、設計圖（二份）、詳細表、隔柵板設計圖、礦物局土石組資料及會議記錄及股份公司變更登記表各一份（均影本）為證，並聲請再次鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠地目變更應扣除工期103日：
⒈上訴人直到92年I月6日方提供被上訴人符合契約之「乙種建
築用地」正式地籍圖，在此之前，上訴人之履約條件尚未成就，無法開始計算履約期限。因此上訴人所主張者，無論上訴人是否於訂約（91年9月25日）前即申請系爭土地鑑界；或於91年10月29日領有複丈成果圖（其上仍記載養殖用地，非再一次申請複丈鑑界，無法取得所需之地籍圖謄本。至上訴人指稱「被上訴人遺失界樁故而再次申請鑑界（被上訴人否認之），或被上訴人於91年10月18日已完成土木基本圖面；或被上訴人於此段期間已進行整地、地質鑽探、規劃建築設計，於91年11月1日送交建築設計規劃書，完成機械設備設計規劃書；或被上訴人在履約過程，未曾提出因無法確認建築土地範圍而聲請延展或不計工期」云云，仍無法變更上訴人之履約條件未成就之事實，故應自完成地目變更及確認建築土地之範圍，即92年l月6日取得正式地籍圖後才開始計算履約期限。
⒉依債權之整體性，是在未取得合約規定之乙種建築用地，系
爭1934號土地還是養殖用地，未至92年1月6日地籍圖變更過來前，當無法計算履約期限，因依建築法規定，地目變更非常重要，上訴人既未履約，條件尚未成就，即不得主觀稱「被上訴人若無法設計，何來呈文核定設計書完成版」，藉此認在地籍圖地目未變更為乙種建築用地前，仍得計算履約期限，於法不合，故上訴人陳稱被上訴人91年11月日完成設計，且呈文送上訴人核定，91年11月4日不計工期等語，然上訴人仍係未履約，自不得計入工期，其間並無任何矛盾。其次，91年12月9日請領工程款151萬3050元一節，亦然，因是否可請領工程款，權利在上訴人，不得藉此謂「顯見被上訴人已有進行工期，否則便無法自圓其說」云云，上訴人仍於91年l月6日前無法履約取得該乙種建築用地，致仍無法計算履約期限。
⒊鈞院囑託之鑑定意見雖以「依據兩造往返之公文證據，顯示
不計工期之期程應為91年11月13日至91年12月19日共計37日無誤」，惟養殖用地不可申請廠房用途，系爭1934號土地為養殖用地而非乙種建築用地，在92年1月6日前，尚未取得乙種建築用地之地籍圖，依建築法第25條，不得擅自建造，依台灣省建築法規，在未正式取得建築執照前不得施工建造，而建照又非地籍圖及土地登記謄本等文件無法申請，本件係因上訴人地目不合致產生請照之時間延誤，屬「機關應辦妥事項未及時辦妥，致無法履約」，不計工期共103日。
㈡消防圖說審查：
⒈被上訴人於92年11月18日依工程進度取得使用執照完成全部
工程，消防設備並未有未通過檢查之情事，因主管機關台南縣消防局承辦人員不認同被上訴人僅設置簡易消防設備，惟此既因被上訴人專業能力夠，主管機關不同意，而可歸責於上訴人之事由，則此後承辦人員復於92年6月5日變更，新接任之承辦人員，對被上訴人所提簡易消防設備，亦不予認同，經被上訴人委請連翊電機技師暨消防設備師事務所函請內政部消防署解釋後，台南縣消防局始於92年7月9日以南縣消防字第0920006171號函覆「可設置簡易消防設備」，該函並於同年月11日送達，至此而確認被上訴人原設計之簡易消防設備係符合法令要求，被上訴人主張自承辦人員變更92年6月5日至92年7月11日收受主管機關核示同意函送達之日止，此37日期間係因消防設備標準疑義，請求主管機關解釋所花費期間，屬工程契約書第7條第4項第1款第7目所定「其他非可歸責於廠商情形，經機關認定者」，被上訴人主張此37日不計算工期部分，自無不符。
⒉又取得建照後因用地變更編定係屬業主本身應辦理作業，非
契約工作內容，且該部分若未辦理變更，而有聽候上訴人通知可送件時，尚無法可將消防圖審送台南縣消防局掛號，由於上訴人應辦理作業事項未做好，致被上訴人於92年5月19日第一次圖審掛號案，遭台南縣消防局於同年5月27日以不符合規定為由予以退件，並無可歸責於被上訴人之事由。
㈢出貨碼頭區修改含液位開關及沈水碼頭馬達：
經上訴人核准之建築設計規劃書中，出貨碼頭為上昇模式，無排水問題，何有被上訴人本有「設置自動排水系統」之義務，而管線、液位開關及沈水馬達，應為自動排水系統之一部，被上訴人亦負有施作義務？上訴人係於92年4月11日工程協調會要求設計變更，將上昇模式改為下降模式，應增排水、設置、沈水馬達及液位開關。
㈣屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉：
上訴人於92年5月23日以傳真函提出變更設計，追加隔熱泡棉，此於合約中並未提及屋頂需加隔熱材，故需增加工期7天，金額7萬448元，原審鑑定意見減為5天，追加金額7萬448元，上訴人已同意5萬4912元給付被上訴人，此為本件始末。
㈤溫室犬走：
上訴人於92年4月11日工程協調會提出，溫室南側增設排水暗溝（排至西側），另排水溝到溫室之綠地改為RC犬走，此經原審鑑定報告應增加工期5天。
㈥隔間牆油漆並加踢腳板：
隔間牆被上訴人並無隔間，後核定為彩色鋼板，91年11月13日上訴人變更為矽酸鈣板，92年2月11日變更為矽酸鈣板或石膏板雙面隔間，又於92年9月18日要求油漆及踢腳板，工期追加4天，金額6萬元，原審鑑定認為應增加工款1萬5000元，工期減為3天，並說明：應增加經費，鋼板改成石膏板油漆加踢腳板，差價為1萬5000元，而60000÷4天＝1萬5000元（1天），一天差價為1萬5000元，應係3天一目瞭然，此其計算方式，何庸再予說明，上訴人主張原判決及鑑定，未予說明，自有未洽。
㈦級配回填厚度部分：
合約內容並未明訂級配厚度，僅於92年4月14日之工程協調會中之紀錄為溫室10cm、廠房15cm，並無規定需施作厚度大於40cm之級配土，此亦經原審鑑定意見詳細，是上訴人主張此部分應扣除土方與級配之差價21萬元應屬無據。
㈧溫室栽植區盆數部分：
兩造所訂契約技術規範書，第2.4.1約定「溫室面積為30m×60m（總面積為1800平方公尺）」，第2.4.2約定「…栽植區（最少須能放置3750盆栽植盆，…）」，而被上訴人實際完成之溫室面積為28.8m×68m，總面積為l958.4平方公尺，較約定之面積為大，被上訴人事實上規劃設計的可擺設數量為3876盆，遠大於招標時指定的3750盆。惟，原招標合約說明栽植盆內部尺寸為50cm×30cm，加上邊緣尺寸8cm後為58cm×38cm，惟上訴人事後實際採購予被上訴人之栽植盆尺寸為58cm×40cm，比原訂規格寬2cm，因此無法擺進合約所指定的3750盆，此乃上訴人自行採購錯誤所致。
㈨排水暗溝、陰井及水溝隔柵板：
鈞院囑託鑑定結果，認排水暗溝及三座陰井均不應追加工程款，另未施作隔柵板應扣除19萬8825元等語，被上訴人均否認之。
三、證據：援用原審提出之證據方法。
丙、本院依上訴人之聲請，囑託臺灣省土木技師公會就本件工程及兩造主張項目進行鑑定。
理由
甲、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀之民事訴訟法第170條規定自明。
上訴人之法定代理人於本院上訴程序中變更為甲○○，有上訴人提出公司變更登記表附卷足憑（本院卷第251至255頁），並具狀聲明承受訴訟（本院卷第250頁），核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於91年9月25日以總價3026萬1000元標得上訴人所屬生技廠「微生物製劑試驗農場規劃興建案」工程，被上訴人依約於92年11月18日取得使用執照，並完成全部工程之施作，惟上訴人竟以工程逾期及施工不符為由，扣抵逾期違約金及扣減工程款，短付被上訴人449萬4277元工程款未付，為此依承攬契約之法律關係，求為判決命上訴人應給付被上訴人工程款449萬4277元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算利息等語。（原審判決命上訴人應給付被上訴人325萬6277元本息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人對敗訴部分則未聲明不服，已告確定）
二、上訴人則以：上訴人並未短付工程款，被上訴人有逾期完工之情事，依約上訴人得自工程款中扣抵違約金265萬9854元。另被上訴人施工項目與契約不符，此部分應追減工程款（含稅）90萬2023元云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於91年9月25日就上訴人「微生物製劑試驗農場規劃興
建案」訂立台鹽實業公司生技廠工程契約書。合約第三條約定：「契約金額採價金總額結算，約定為3026萬1000元（含稅），工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」。第七條約定：「履約期限為契約簽約日後180日（以日曆天計算，星期日、國定假日或其他休息日等係全部計入）內完成農場房舍，溫室建造及設備製作安裝，並於契約簽定日後230日曆天取得使用執照及正式用水、用電」。
㈡被上訴人於92年8月7日開始施工，同年月14日設備進場，92
年9月19日完成溫室建築，92年10月17日完成農場房舍建築，92年9月27日完成設備安裝及相關設施，92年11月17日取得使用執照。
㈢兩造訂立本件契約時，預定建物所座落土地之地目為「養」。
㈣被上訴人已開立數額共計2935萬8977元之統一發票，上訴人僅支付2669萬9123元，此部分不足265萬9854元。
㈤上訴人同意不計入工期日數，計有「因建築許可證照申請，
展轉加會台南縣農業局，自92年3月7日起至同年月13日止，共計7日」、「（92年1月31日至同年2月5日）春節假期6日」、「（92年6月7日、92年6月20日）颱風2日」、「因地目變更未完成，自91年11月13日起至91年12月19日止共37日」、「因申請解釋各類場所消防設置標準，自92年6月25日起至同年7月9日止，共15日」等，共計67日。
㈥以上事實，有工程契約書暨技術規範書乙份、統一發票二紙
及驗收記錄二份附卷可稽（原審卷㈠第9至27頁、第41頁、第43頁），為兩造所不爭執，應堪採信。
四、被上訴人主張系爭工程有無逾期及是否不計工期部分，爰分述如下：
㈠兩造對於工期計算之約定部分：
⒈本件工程履約期限，依工程契約書第七條㈠㈡㈢約定：「㈠
履約期限為契約簽約日後180日（以日曆天計算，星期日、國定假日或其他休息日等係全部計入）內完成農場房舍，溫室建造及設備製作安裝，並於契約簽定日後230日曆天取得使用執照及正式用水、用電。因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期」、「㈡除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者以一日計」、「㈢契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之」。依此，兩造於91年9月25日簽約，如無延長工期因素存在，被上訴人應於簽約後180日曆天即92年3月24日完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝，簽約後230日曆天即92年5日3日取得使用執照。⒉兩造契約第七條㈣約定得延長工期之因素則有七：⑴因不可
抗力之情形；⑵因天候影響無法施工；⑶機關要求全部或部分停工；⑷因辦理變更設計或增加工程數量；⑸機關應辦事項未及時辦妥；⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者；⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。
㈡被上訴人主張因申請辦理「地目變更」前，應不計工期103日部分：
⒈被上訴人主張「自91年9月26日（簽約日）至92年1月6日，
共103日因申請辦理地目變更，係上訴人之履約條件尚未成就，無法開始計算履約期限，此期間103日不應計入工期」云云。
⒉查兩造工程技術規範1.2.1.1載明：「得標廠商應於簽約後
40日曆天內，將農場建築設計規劃書送交本廠簽認」，工期內已定有設計期程，被上訴人應於簽約時起40日內即應著手進行建築設計細部規劃。而兩造於91年9月25日簽約後，上訴人於91年10月2日申請重新鑑界，91年10月29日會同被上訴人至現場進行領界，同日被上訴人取得複丈成果圖及完成建築物面積計算表，91年10月18日被上訴人完成土木基本圖面，91年12月9日被上訴人向上訴人請領該階段工程款151萬3050元，91年11月1日送交建築設計規劃書，惟該建築設計規劃書內容無完整之申請建築執照資料，91年11月13日被上訴人協力建築師事務所提供完整圖面資料，91年12月19日上訴人完成地目變更，上訴人並核准自91年11月13日至91年12月19日共37日不計入工期（即被上訴人協力建築師事務所提供完整圖面資料至完成地目變更期間）各情，此有地政事務所91年10月29日複丈成果圖、被上訴人工作日誌、台鹽公司91年11月29日（91）微工字第0910000327號函、台鹽公司91年12月27日（91）微工字第0910000399號函可佐（本院卷第50頁、第98至162頁，原審卷㈠第74頁，原審卷㈡第27頁），足認被上訴人所主張之「地目變更」與否，僅影響嗣後建築執照之申請，並不影響系爭土地現場整地及設計規劃。
⒊至於被上訴人主張「因91年10月29日複丈成果圖仍記載為『
養殖用地』，非再一次申請複丈鑑界，無法取得所需之地籍圖謄本，因此被上訴人於91年12月30日再向地政機關申請鑑界，經地政機關於92年1月6日複丈發給複丈成果圖，被上訴人於92年1月6日始取得正式地籍圖」云云（本院卷第63頁、第51頁）。惟查：上訴人於90年5月4日即申請坐落台南縣○○鄉○○段1933、1934、1976、1981地號土地進行鑑界，經地政機關於90年5月14日複丈並訂立第l至25塑膠樁，並發給複丈成果圖，其中第1933地號土地訂立第1至第13塑膠樁，有90年5月14日複丈成果圖可稽；訂約後，上訴人即將系爭土地交由被上訴人進行建築規劃設計，上訴人於91年10月2日申請重新鑑界，經地政事務所於91年10月8日複丈，被上訴人於91年10月18日完成土木基本圖面，上訴人於91年10月29日會同被上訴人至系爭土地進行領界，地政事務所並於同日發給複丈成果圖，被上訴人於同日取得複丈成果圖，且於同日完成建築物面積計算表。被上訴人則於91年9月26日起至92年1月6日止之期間，完成整地、地質鑽探、規劃建築設計，並於91年11月1日送交建築設計規劃書及完成機械設備設計規劃書，此分別有被上訴人91年10月18日、91年10月29日製作「工作日報」之記載可稽（台灣省土木技師公會鑑定書第9頁）。按被上訴人既於91年10月29日會同上訴人與地政機關共同進行領界，並於同日領得複丈成果圖，姑不論被上訴人嗣後基於何種原因再次自行申請鑑界，此非「上訴人應辦事項未及時辦妥」之事由，至為灼然，況上訴人已核准自91年11月13日至91年12月19日共37日不計入工期，被上訴人主張上訴人履約之條件尚未成就，難認有理由。按土地「複丈成果圖」之功能僅在確定建築基地範園，其上並無「地目」之記載。茲查被上訴人在91年9月26日簽約日至92年1月6日取得複丈成果圖之期間，已完成整地、地質鑽探、規劃建築設計，並於91年11月1日送交建築設計規劃書及完成機械設備設計規劃書，並無在系爭土地上開始動工建造之行為，業見上述。從而，被上訴人主張「依建築法第25條規定，在未正式取得建築執照前不得施工建造，而建照又非地籍圖及土地登記謄本等文件無法申請，且因地目記載不符須再鑑界，自91年9月26日簽約日至92年1月6日取得複丈成果圖時止之期間103日，不應計入工期」云云，不能認有理由。㈢被上訴人主張因「建照及消防圖說審查延誤」應不計工期37日部分：
⒈爭執點：被上訴人主張「自92年6月5日（臺南縣消防局承辦
人員變更）至同年7月11日（收受內政部消防署函釋）共37日期間，應不計工期」；上訴人則辯稱「僅同意自92年6月25日（向內政部消防署申請解釋）至同年7月9日（臺南縣消防局函覆）共15日，不計工期」。
⒉兩造契約第七條履約期限（一）履約期限:契約簽約日後180
日曆天（以日曆天計者，星期日、國定假日或其他休息日等係全部計入）內完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝。
並於契約日後230日曆天取得使用執照及正式用水、用電。
因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可同意者，得不計入工期。
⒊依兩造工程技術規範1.1.2：「工作內容概述，農場房舍及
溫室部分：包括申請建照、整地、興建、監造、取得使用執照等（政府機關行政規費由本廠負責）」；工程技術規範1.
2.1載明：「得標廠商工作項目，負責農場房舍及溫室規劃設計、申請建照、整地、興建、監造、取得使用執照」；工程技術規範1.2.1.5載明：「得標廠商需於簽約後230日曆天內取得使用執照及正式用水、用電，除明顯由主管機關審核延誤有證明者，得不計工期外，其餘日數皆計入工期」；另工程技術規範2.7.2亦載明：「消防設備須符合內政部消防署之各類場所消防安全設備設置標準及其他相關法規之規定辦理」，依上工程技術規範所示，系爭工程農場房舍及溫室之規劃設計、申請建照、整地、興建、監造及取得使用執照等事項，皆為被上訴人應負責之內容，除主管機關有審核延誤且有證明之情事外，其餘日數，均應計入工期之內甚明。⒋有關本件消防圖說審查之過程，經臺南縣消防局函覆原審法
院稱：「旨揭第一次圖審掛號於92年5月19日並於同年5月27日經臺南縣消防局承辦人員依法審查不符規定予以退件，第二次申請掛號於92年6月5日，適逢原承辦人員請分娩假，為避免消防圖審時間延滯，因而更替承辦人員審查。然因本案初審時以低度危險工作場所依法審查該場所應設置之消防安全設備，惟因業者所委託之設計者認定用途與審查認知意見分歧。爰上述原由，被委託之設計者執意僅設置簡易滅火設備維持原設計之概念，經溝通協調由設計者函請內政部消防署申請釋義，於同年6月30日內政部消防署釋示應設之消防安全設備，該案復於同年7月15日掛號且經本局承辦人於7月21日審查完成（本案掛號至圖審於6天內即完成消防圖說審查），綜上所述，並無延宕消防圖說審查時間」，有該局96年9月26日南縣消預字第0960011554號函附卷足稽（原審卷㈢第111頁），被上訴人並未舉證證明臺南縣消防局上開函文何以不足採之事證，空言主張「消防圖說審查延誤」影響工期，不足採信。
⒌依上所示，兩造工程契約書僅約定「消防設備應符合相關法
規」，惟究應設置何種符合法規之消防設備，係屬被上訴人本於專業應達成之事項。本件被上訴人基於專業設計使用之消防設備係簡易消防設備（成本較低），與臺南縣消防局審查意見相左，因此再向中央主管機關申請解釋，依工程技術規範1.2.1.5之規定，此申請中央主管機關解釋期間，仍應計入使用執照取得時程內。而依臺南縣消防局上開函覆內容，該局審查過程並無延誤，本件消防圖說審查依約原應無不計入工期之事由。況上訴人嗣後已同意自92年6月25日至同年7月9日申請解釋期間15日可以不計入工期，有台鹽公司92年8月25日微工字第0920000705號函可佐（原審卷㈠第77頁），已兼顧實際需要，此項不計入工期15日，符合系爭契約第七條㈣⒈⑺「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」之情形，應予准許。至於被上訴人主張消防圖說審查不計工期應按37日計算（自92年6月5日至同年7月11日），超過上訴人同意工期15日部分（台灣省土木技師公會鑑定亦同此見解，鑑定書第10頁），洵無可採。
五、被上訴人主張追加「新施作工程項目」，並請求追加該部分工程款部分：
㈠被上訴人於原審請求應追加「基地道路壓實4萬7250元」、
「改裝全自動縫袋口機25萬7200元」、「廁所窗戶4050元」、「溫室栽植盆數量多126盆19萬1520元」等項目云云，經原審駁回後，被上訴人未聲明不服，本院對此不再論述，合予敘明。
㈡被上訴人主張「出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達」部分，經查：
⒈兩造92年4月11日協調會議記錄載為：「貨櫃碼頭高度依照
生技二廠指示辦理」（原審卷㈠第128頁），堪信本件工程關於碼頭高度部分，確有變更設計之情事。
⒉按兩造工程契約第七條㈡：「除天災或事變等不可抗力外，
廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限。」、第七條㈢：「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之」，第七條㈣④：「契約履約期間，有因辦理變更設計或增加工程數量之情形，卻非可歸責於廠商，而需延展工期者。廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。」（原審卷㈠第12頁）。
⒊茲查，被上訴人於履約期間內，對於「出貨碼頭區」部分變
更契約內容，雖未就此依約向上訴人表示議定或申請延展工期，惟此部分變更契約係依92年4月11日兩造協調會議決議辦理，非可歸責於被上訴人，且經上訴人之同意，本院參酌臺灣省土木技師公會補充鑑定意見：「依工程慣例，係跳脫兩造合約精神外，以一般國內外工程界之常規及習慣案例，變更設計內容即應給予相對合理之工期補償之，故補償2天工期」（本院卷第243頁）及臺灣省建築師公會鑑定意見：
「由於原設計圖面標示不清楚，依原示意圖推估其作法上昇模式與變更後下降模式大致相同，主要相差點在於增設管線、液位開關及沈水馬達」、「管線及開關，一式，2000元。
馬達1HP，一組，6000元。工資及其他，一式，4000元。合計增加經費1萬2000元」（鑑定報告書第21至22頁），此部分被上訴人請求增加工期2天及追加工程款1萬2000元，應予准許。
㈢被上訴人主張「屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉」部分：
本件屋頂原設計鋼板，上訴人於92年5月23日以傳真提出變更設計要求追加變更設計加裝隔熱泡棉一節，為上訴人所不否認，並有兩造92年5月30日及同年6月2日會議記錄可佐（原審卷㈠第131至132頁、第28頁）。被上訴人於履約期間內，雖未曾就此提出議定或申請延展工期，惟此部分工程變更既應上訴人之要求而施作，本院參酌臺灣省土木技師工會之鑑定意見，此部分准予追加工期2天（鑑定報告書第11頁）；至於此部分追加隔熱材致增加費用差價5萬4912元，上訴人已列入工程結算金額內並已給付完畢（原審卷㈠第51頁），不必再為給付。
㈣被上訴人主張「綠地變更為溫室犬走」部分：
被上訴人固主張「排水溝至溫室原為綠地，係因上訴人於92年4月11日工程協調會中要求變更為犬走」云云，惟依被上訴人提出之會議記錄（原審卷㈠第128頁），內容並無關於將綠地變更為犬走之記載；再參酌臺灣省土木技師公會鑑定意見亦認：「依據原核准設計圖A4-2中，溫室剖面圖中均有設計犬走」（鑑定報告書第11頁）。足見溫室犬走部分係屬原定工程施工之範圍，被上訴人主張增加工期及工程款，自屬無據。
㈤被上訴人主張「隔熱牆油漆並加腳踢板」部分：
⒈按臺灣省建築師公會鑑定意見：「92年2月14日規劃書定稿
版內容中之設計圖，原物料存放區間，原規劃為彩色波浪鋼板，完工時變更為石膏板牆面油漆加踢腳板」、「鋼板改成石膏板油漆加踢腳板差價為，30㎡×500元/㎡＝1萬5000元整」（鑑定報告書第22頁）。臺灣省土木技師公會鑑定意見及補充說明：「92年9月18日工程協調中，論及成品倉庫及半成品倉庫之隔間需要批土油漆及補踢腳板」、「依工程慣例，宜追加1萬2000元，追加工期2天」（鑑定報告書第11頁、92年9月18日工程協調會議記錄，原審卷㈠第129頁）、「石膏板施作後，依不同使用需求，如用於鐵工廠、木工廠、垃圾分類廠、土壤堆置廠等，亦可不作油漆處理及踢腳板。本場所屬土壤堆置場，故可不加作上述工程」（本院卷第244頁）。
⒉承上說明，關於「隔熱牆油漆並加設腳踢板」部分，並非原
設計所必須，係因應上訴人嗣後於92年9月18日工程協調會中提出之要求而施作，雖被上訴人未於履約期間提出議定或延展工期之申請，惟既係應上訴人之要求而施作，且非可歸責於被上訴人，被上訴人請求增加工期及工程款，尚無不合，參照臺灣省土木技師工會之鑑定意見及補充說明：「增加工期2天，已扣除原設計工期。並以技術工每天之施作數量估算為2天之工期」（本院卷第244頁）及臺灣省建築師公會鑑定報告已詳細說明其該部分差價計算方式，此部分被上訴人請求追加工期2天及工程款1萬5000元，尚無不合。
㈥排水暗溝及陰井三座部分：
⒈關於11米排水「暗溝」之設置，雖係依據兩造92年4月14日
工程協調會議之決議：「廠房南側排水原則上以暗管或暗溝」、「廠房與溫室間之排水，向西連通（暗管或暗溝）」而施作（原審卷㈡第45頁）。惟依臺灣省土木技師公會鑑定結果：「依工程慣例，該點本應注意，否則其排水路徑向東延伸太長，其增加之費用比做暗溝更貴」（鑑定報告書第12頁），被上訴人係統包廠商，工程設計時本負有注意義務，被上訴人主張此部分追加工程款及工期，不應准許。至於臺灣省建築師公會鑑定意見雖認應增加工程款及工期，其依據固以「依上開會議決議而認該變更，且為因應上訴人之要求」，惟該鑑定並未慮及「被上訴人身為工程設計（統包廠商）者，本有注意此部分設計不當應及時更改之義務」，此部分鑑定未週，不足採信。
⒉關於「陰井三座」部分之增設，亦係依兩造上開92年4月14
日工程協調會議決議：「廠房南側排水原則上以暗管或暗溝，另增設三組陰井」（原審卷㈡第45頁）。依臺灣省土木技師公會鑑定意見：「由原先排水溝加蓋隔柵板，改為暗溝加三組陰井蓋，依工程慣例，變更後會更便宜，自不應追加費用。惟依工程慣例，宜追加工期3天」（鑑定報告書第12頁），此部分工程變更，被上訴人雖未於履約期間提出增加工期，惟既經上訴人於92年4月14日工程協調會同意施作，宜增加工期3天，以應實際之需要，至於工程款之追加，則不應准許。
㈦基上，被上訴人得主張追加工程款為2萬7000元（出貨碼頭
區修改含附液位開關及沉水馬達1萬2000元、隔熱牆油漆並加腳踢板1萬5000元），加計以10%管理費及利潤項目，再加計稅金5%，合計應追加工程款3萬1185元（計算方法：「27000×110%」×105%=3萬1185元）。另應因工程追加增加工期共9天（出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達，工期2天；屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉2天；隔熱牆油漆並加腳踢板工期2天；增設陰井三座工期3天）。
六、至於上訴人主張應追減工程款或追減工期部分：㈠關於「產製設備前置等待區不足，追減8萬元」、「公用設
備避雷針未施作，追減3萬3333元」、「被上訴人未全程派人監造，追減監造費6萬5672元」等項目，合計為17萬9005元，經原審認上訴人得自工程款中扣除，被上訴人於本院就此部分並未聲明不服，本院對此不再論述，應予扣除。
㈡被上訴人有關級配或土方回填及厚度之差價部分：
上訴人辯稱「依工程契約所附價目表，可知應以級配回填，且厚度應大於40公分，惟被上訴人實際進行級配施工厚度不足10公分，不足30公分部分僅作土方填補，應扣除差價21萬元」云云。經查，兩造之合約內容並未明訂回填土類別及厚度，僅於92年4月14日工程協調會中，建築師提出「溫室及廠房級配回填，溫室10cm、廠房15cm」（原審卷㈡第45頁，台灣省建築師公會鑑定書第16頁），並未約定應施作厚度大於40cm之級配。而依上訴人自行推算之級配單價計算，並未考慮其他回填料之單價及施工工資等因素，自非可採。此外，上訴人復無法提出兩造所約定之回填應用級配且厚度應大於40公分之其他憑據，則上訴人主張此部分應扣除土方與級配之差價21萬元，核屬無據。
㈢溫室栽植區盆數不足部分：
上訴人辯稱「溫室栽植區盆數不足，應比例追減工程款44萬6880元」云云。按兩造工程技術規範書2.4.1：「溫室，面積為30m×60m（總面積為1800平方公尺）」（原審卷㈠第22頁反面），被上訴人實際完成之溫室面積為28.8m×68m，總面積為1958.4平方公尺，較約定之面積為大一節，為兩造所不爭執。再依兩造工程技術規範2.2.3：「栽植盆：內部尺寸約為50cm(L)×30cm(W)×27cm(H)」，工程技術規範2.4.2：「栽植區（最少須能放置3750盆栽植盆）」（原審卷㈠第22頁反面），本件實際採購盆栽之尺寸為50cm(W)×32.5cm(W)×28cm(W)=3456，固不足294盆，惟栽植盆放置空間是否足數，應以上開約定栽植盆規格而為計算，始為合理。惟本件栽植盆之採購之權利既在上訴人，採購時即應將此問題提出，被上訴人只負責設計及施工，茲上訴人實際採購之栽植盆規格為50cm(L)×32.5cm(W)，既較契約原定尺寸為大，顯不可歸責於被上訴人，此部分不應追加減帳，此有台灣省土木技師公會鑑定意見（鑑定書第12頁）及台灣省建築師公會鑑定書可佐（鑑定書第13頁至第16頁），則上訴人僅以栽植盆可放置數量與契約所載數目不符為由，主張依比例扣減44萬6880元云云，亦無足採。
㈣溫室四周水溝未施作隔柵板部分：
此部分工程確實未施作一節，為兩造所不爭執。依臺灣省土木技師公會鑑定意見：「⒈原核准設計圖A1-3溫室四周水溝，有設計溝蓋隔柵板，依規定未施作應扣除工程款。⒉扣除費用：參考市面價格，以最低價為準，水溝長241公尺，241公尺÷1公尺/塊＝241塊，241塊×825元＝19萬8825元」（鑑定報告書第12頁），尚無不合，此部分上訴人可追減工程款為19萬8825元。上訴人另主張：「未施作隔柵板部分應扣減工期」云云，按兩造工程契約雖約定因契約變更致工程增減時，得由雙方議定增減工期（契約第七條㈢），惟本件兩造既無就此議定工期之事實，況國內外常見之工程常規及慣例，大都為扣減工程款，並無扣還工期情形，亦經臺灣省土木技師公會補充鑑定說明在卷（本院卷第262至263頁），上訴人辯稱「此部分應扣減工期」云云，尚非可採。
㈤基上，上訴人主張被上訴人上開未施作項目追減金額，計有
產製設備前置等待區不足8萬元、公用設備避雷針未施作追減3萬3333元、被上訴人未全程派人監造追減監造費6萬5672元及溫室四周水溝未施作隔柵板部分追減19萬8825元，累計金額為37萬7830元（8萬元＋3萬3333元＋6萬5672元＋19萬8825元=37萬7830元），加計以10%管理費及利潤項目，再加計稅金5%，合計應追減工程款為43萬6394元（000000×110%=415613；415613×105%=436393.65，元以下四捨五入）。
七、上訴人得自工程款中扣除之逾期違約金部分：㈠按工程契約第七條約定：「履約期限為契約簽約日後180日
（以日曆天計算，星期日、國定假日或其他休息日等係全部計入）內完成農場房舍，溫室建造及設備製作安裝，並於契約簽定日後230日曆天取得使用執照及正式用水、用電」。
依此，被上訴人依約應自簽約日（91年9月25日）後180日曆天，完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝日。此期間內不計入及追加工期項目及日數為「地目變更37日」、「建照審議7日」、「（92年1月31日至同年2月5日）春節假期6日」、「工程設計變更追加9日」，合計為59日，故被上訴人應於92年5月22日完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝。又被上訴人依約應自簽約日（91年9月25日）後230日曆天，取得使用執照，此期間內，除上開59日外，應再加計不計入工期之「（92年6月7日、92年6月20日）颱風2日」、「消防設備圖審議15日」，以上得加計工期共76日，被上訴人應於92年7月28日完成取得使用執照。
㈡次按工程契約書第15條第8項：「被上訴人如有逾期完工之
情事，上訴人得按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金，並自工程款中予以扣抵」。被上訴人各階段工程進度為「農場建築開始完工日期為92年8月7日」、「設備進場完工日期為92年8月14日」、「溫室建築完工日期為92年9月19日」、「農場房舍建築完工日期為92年10月17日」、「完成設備安裝及相關設施完工日期為92年9月27日」、「取得使用執照日期為92年11月17日」一節，為兩造所不爭執。以此對照上開履約期限，上訴人得用以扣除工程款之逾期違約金，說明如下：
⒈農場建築開始施工：履約期限為92年5月22日，被上訴人92
年8月7日完工，逾期77天，依每日扣款金額1513元（此部分契約金額151萬3050元之千分之一）計算，逾期違約金為11萬6501元（1513×77=116501）。
⒉設備進場：履約期限為92年5月22日，被上訴人於92年8月14
日完成，逾期84天，依每日扣款金額6052元（契約金額605萬2200元之千分之一）計算，逾期違約金為50萬8368元（6052×84=508368元）。
⒊溫室建築完成施工：履約期限為92年5月22日，被上訴人於
92年9月19日完工，逾期120天，依每日扣款金額3026元（契約金額302萬6100元之千分之一）計算，逾期違約金為36萬3120元（3026×120=363120）。
⒋農場房舍建築完成施工：履約期限為92年5月22日，被上訴
人於92年10月17日完工，逾期148天，依每日扣款金額6052元（契約金額605萬2200元之千分之一）計算，逾期違約金為89萬5696元（6052×148=895696）。
⒌完成設備安裝及相關設施完工：履約期限為92年5月22日，
被上訴人於92年9月27日完工，逾期128天，依每日扣款金額6052元（契約金額605萬2200元之千分之一）計算，逾期違約金為77萬4656元（6052×128=774656）。
⒍取得使用執照：履約期限為92年7月28日，被上訴人於92年
11月17日完成，逾期112天，依每日扣款金額1513元（契約金額151萬3050元之千分之一）計算，逾期違約金為16萬9456元（1513×112=169456）。
⒎基上，上訴人得用以扣除工程款之逾期違約金，總計為282
萬7797元（000000＋508368＋363120＋895696＋774656＋169456＝0000000）。
八、綜上所述，本件工程契約總金額為3026萬1000元，被上訴人得主張追加工程款3萬1185元，上訴人就未施作項目亦得追減工程款43萬6394元，故本件工程款增減帳後之工程款金額為2985萬5791元（00000000＋000000000000＝00000000）。惟上訴人尚得自上開工程款扣除工程逾期違約金282萬7797元，扣除後，上訴人應給付被上訴人工程款總額為2702萬7994元（0000000000000000＝00000000）。茲兩造不爭執上訴人已給付被上訴人工程款2669萬9123元，尚積欠不足之工程款金額為32萬8871元（00000000000000000＝328871）。從而，被上訴人本於兩造工程承攬契約之法律關係，得請求上訴人再給付被上訴人工程款32萬8871元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年10月30日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原審在此範圍予以准許，並依兩造聲請分別准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，尚無不合，此部分上訴人之上訴並無理由，應予駁回。至於原審判決命上訴人給付逾上開金額部分及該部分假執行宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，洵有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年7月30日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國99年8月3日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。