裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上易字第41號民事判決
裁判日期：民國92年04月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十一年度上易字第四一號
上訴人承隆營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 魏辰州 律師被上訴人國立東華大學法定代理人丙○○訴訟代理人 虞彪 律師複代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十四日臺灣花蓮地方法院九十一年度訴字第一四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之訴部分，及訴訟費用之裁判（除判決確定外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣捌拾萬元，及自民國九十一年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請求判決被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）八十萬元，並自民國九十一年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：本案原審判決對上訴人請求給付工程款一百萬元，僅為上訴人部分勝訴判決，認被上訴人僅應給付上訴人二十萬元，無非以民法第五○八條第一項前段規定：「工作物毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。」；及兩造簽訂之工程合約第十七條規定「工程保管：在工程未經『正式驗收』相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（指上訴人）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔。」之約定，認系爭工程係於九十一年三月二十九日才完成正式驗收，而於九十年四月二十三日失火，致男舍工程毀損滅失之損害，依前揭法條及契約之約定，其因失火另請他廠商發包施工，工程款為八十萬元之損失，被上訴人得行使抵銷權云云，為其論據。第查：
㈠依政府採購法第七十二條第二項規定：「先行使用之必要者，得機關首長或其
授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」；同法施行細則第九十九條規定：「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或履約之部分有減損、滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固。」；另依政府採購法第三條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之購買、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」本案被上訴人乃國立大學，兩造之間為工程之定作為承攬關係，依前揭政府採購法第三條規定，應適用政府採購法殆無疑；至於依上揭引用之施行細則條文規定「『應』就該部分辦理驗收或分段驗收之用。」，既稱「應」，政府機關即無審酌餘地，必須依法辦理灼然。
㈡查訟爭之宿舍為第三期新建工程，確於九十年二月間完工，嗣於同年月十五日
交付被上訴人使用。被上訴人於原審請求上訴人就九十年二月十五日已正式使用宿舍之事實負舉證之責，按兩造於八十九年元月三日上午九點三十分，假被上訴人學校營繕組會議室，就雙方工程問題加以協調（第二十二次協調會），其間會議主持人即被上訴人學校王總務長 鴻濬 即要求「請承商儘速趕工，並依第十九期會議承商承諾於九十年元月二十日讓學生進住」，此有會議記錄乙份可稽（上證一）；同年三月一日上訴人亦以（九十）承華工字第十六號函，陳明已依第二十二次工程協調會議內容，於九十年二月十日由學生進住，此亦有該函可證（上證二）；除此依卷附花蓮縣消防局火災原因調查報告（下稱火災調查報告）所訪查之筆錄，被上訴人學校宿舍管理員 廖信義 也陳稱：「我叫通知我那位研究生通知一一九前來搶救，及本校之駐衛警，並且疏散學生以防意外」；學生 吳英傑 陳稱：「我住二樓二一九室，我在睡覺，是被濃煙嗆醒的」。基上火災發生前，上訴人已將系爭宿舍，經被上訴人之要求（配合學生開學），交付上訴人使用，殆無疑義。
㈢兩造所訂工程合約書固約定，在正式驗收前，工作物之保管責任為上訴人所應
負擔。然該工程合約遠在八十八年四月一日即已簽訂，簽訂之時並未有於「正式驗收」前，應將該第三期學生宿舍先行交付予被上訴人使用之約定。其後由於被上訴人之要求（配合學生開學），兩造之間經協調會決議，先行使學生進住，依上揭政府採購法及施行細則之規定，被上訴人即「應」辦理驗收、支付價金、保固期起算。不獨依法被上訴人應為，上訴人也於九十年三月一日，提出依政府採購法施行細則第九十九條規定辦理之請求，但被上訴人始終不予理會，此請參上證二說明項第二點即明。是兩造已就「先行交付使用」部分，於原工程合約外，就先行交付使用之內容為契約之更新，而此項約定之效果即應適用政府採購法施行細則規定，須辦理宿舍部分驗收（即合約所謂之正式驗收），甚至被上訴人提出請求辦理驗收被上訴人均拒為之。
㈣查「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延
責任」，民法第二百三十四條定有明文。本案系爭宿舍依法應為受領（即驗收），拒絕受領，被上訴人自應負受領遲延之責。至於民法承攬節中，並未對於受領遲延為特別之規定，當然適用民法債之總則編即民法第二百三十七條之規定：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」。申言之，本案宿舍發生火災，在被上訴人拒絕驗收，受領遲延情形下，苟非屬上訴人之故意或重大過失，其責任（指危險負擔部分），自應由被上訴人負擔。
㈤本案上訴人得請求給付工程款一百萬元為兩造所不爭執，被上訴人於原審只是
行使其中八十萬元之抵銷權，但由於所行使之抵銷權債權並不存在，訴訟上行使抵銷權自失所附麗。原審判決疏未對被上訴人受領遲延之事實加以考慮，甚至於上訴人主張後，於判決內容仍恝置不論，自有違誤！㈥行使債權履行債務應依誠實信用原則，現行民法固已刪除此規定，但解釋上仍
應作如是觀。本案系爭宿舍乃應被上訴人之要求，交付被上訴人學生使用已如前述，而依卷附火災調查報告「起火處研判」欄所載，起火處為宿舍內二一八室廁所內之垃圾桶；「起火原因研判」欄記載：人為侵入引燃之可能性較低‧‧‧學生表示有抽煙之習慣‧‧‧引燃因素研判應遺留火種（煙蒂、餘燼火種）造成之可能性最大。揆上記載，為避免波及學生，是以並未指名道姓，指稱是因某位學生過失引起火災，但字裡行間，明顯透露乃因學生抽煙引起已無可疑。被上訴人於完工期限之前，要求上訴人日夜趕工，加班完成宿舍之部分，上訴人受有不貲損失（因趕工工資不同上訴人乃耗資配合），以配合開學學生之進住，而引起火災即為學生抽煙所致，在被上訴人拒絕依法及請求辦理驗收情形，其所發生之被上訴人使用人之過失，其責任竟課予上訴人，並於訴訟上主張抵銷，被上訴人行使債權履行債務，顯違誠實信用原則。
㈦再按「機關辦理採購，有部分先行使用之必要‧‧‧應先就該部分辦理驗收‧
‧‧政府採購法施行細則第九十九條定有明文，本條規定並未如同施行細則第九十七條、第九十八條有「機關依本法七十二條第一項‧‧‧」之明文，顯見係就其母法即政府採購法整體所為之補充規定，復觀諸政府採購法第七十一條第一項明文規定「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。」足徵機關辦理工程財物採購而辦理部分驗收未必皆須符合同法第七十二條第一項所定之要件（按本法第七十一條第一項係就部分驗收所為之概括規定，同法第七十二條不過係就特定情形機關採購工程財物辦理部分驗收所為之規定，範圍顯較同法第七十一條第一項為狹，而本件情形並不在七十二條規範範圍內。）是被上訴人主張政府採購法施行細則第九十九條之適用須符合其母法即政府採購法第七十二條第一項所規定之程序及要件，顯有誤會。
㈧復按本件系爭宿舍經被上訴人於八十九年元月三日第二十二次協調會中要求上
訴人先行交付讓該校學生進住使用，其後，該校學生復已進住使用，顯見上訴人已依兩造更新後之契約內容提出給付（蓋被上訴人既要求上訴人部分先行交付使用，上訴人復已就該部分先行交付被上訴人使用，就此部分而言，自係符合債之本旨為給付。）是故被上訴人依政府採購法施行細則第九十九條規定自負有辦理部分驗收之義務。
㈨又按「本法自公布後一年施行。」政府採購法第一百十四條定有明文，查本法
係八十七年五月二十七日公布，八十八年五月二十七日施行，本件兩造於八十八年四月一日就系爭工程訂立承攬契約固在該法施行前，然觀諸八十八年五月二十八日公布之機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日「政府採購法」之適用之覽表第一項次之規定，機關辦理工程財物採購如有跨越八十八年五月二十七日之情形時（即本案之情形），有關履行管理、驗收等項目，仍應適用政府採購法之規定，是被上訴人訴訟代理人於九十一年十二月十八日鈞院庭訊時主張本件無政府採購法相關規定之適用，亦不可採。
㈩末按本件上訴人因承攬系爭工程投保營造綜合保險與保險公司所訂立之營造綜
合保險基本條款第三條（保險責任之開始與終止）第一項後段規定「‧‧‧倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」查本件因系爭宿舍於發生火災之際已經被上訴人接管並啟用，故承保本件營造綜合保險之保險人之保險責任依上開條款規定已然終止，上訴人依約不得向保險人請領保險金，是被上訴人主張上訴人已自保險人處領得保險金一事，純屬子虛。
綜上所述，本件系爭宿舍火災之發生係因可歸責於被上訴人之事由所致，又上
訴人因被上訴人之要求，兩造已然更新工程合約書之內容，由上訴人將系爭宿舍部分於整體工程完成前交予被上訴人管理使用，被上訴人自應承擔系爭宿舍毀損滅失之危險。再者，上訴人既已依被上訴人之要求將系爭宿舍部分先行交予被上訴人管理使用，其後該校學生並已進住使用，足認上訴人顯依兩造已然更新之契約本旨提出給付。復依政府採購法第七十一條及同法施行細則第九十九條之強制規定，被上訴人負有辦理部分驗收之法定義務而不履行，顯已陷於受領遲延之狀態，依民法第二百三十七條及同法第五百零八條第一項後段規定，系爭宿舍毀損滅失之危險亦應由被上訴人負擔，是被上訴人以災後修補重建費八十萬元主張與其對上訴人所負一百萬元承攬報酬之債務相抵銷，於法無據。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提下列證據（均為影本）為證：上證一：會議記錄乙紙。
上證二：信函乙紙。
上證三：機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日「政府採購法」之適用之覽表乙份。
上證四：營造綜合保險基本條款乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠被上訴人學生雖提前進住系爭宿舍，無法「完全使用」系爭宿含，上訴人不得僅
憑被上訴人學生已「使用系爭宿舍」及起火原因「可能性」之不確定事實主張系爭宿舍火災之發生可歸責於被上訴人，其仍應具體舉證證明之，否則即不足採。⒈按被上訴人學生雖提前於九十年二月十日進住系爭男、女宿舍（被上訴人於答辯
狀中僅陳述被上訴人之學生已進住系爭宿舍，並未承認已使用），惟上訴人就該系爭宿舍並未「完全」完工，諸如：男、女舍家具組立、油漆修補、鐵件安裝、橡膠地磚施作、床邊不銹鋼扶手安裝、排水溝施作、水泥纖維板包樑施作、門鎖調整、鷹架撤離、垃圾清運、中央步道圓形平台施作、景觀工程施作、地坪整體粉光、牆面粉光刷水泥漆、外牆二丁掛施作、窗簾盒施作等（被上証一）工程，均尚在施工；另証人 林笈 申証稱：「‧‧‧我住進宿舍的時候還沒有通過驗收，‧‧‧我住進去的時候還常常看見工程人員陸陸續續的在裡面施工，‧‧‧」（見九十二年二月二十六日準備程序筆錄第三頁第三行起），証人廖信義亦証稱：「‧‧‧不過經常還是會看到工程人員進來作維修的工作，至發生火災時，一樓都還在施工，我們只保有二、三、四樓宿舍的鑰匙，所以我才會住到臨時的管理室二二０室。」（見九十二年三月二十六日準備程序筆錄第三頁第一行起），可知被上訴人雖已進住系爭宿舍，無法「完全管領與使用」，蓋除系爭宿舍一樓尚未交付學校使用，仍置於上訴人實力管領之下外，其餘樓層上訴人之施工人員仍不斷進出施工，是被上訴人學生縱已進住部分樓層，然由於上訴人仍在系爭宿舍現場各樓層施作工程，被上訴人實無法「完全」管領及使用系爭男、女宿舍，上訴人以被上訴人學生進住之事實，主張系爭宿舍已被上訴人先行「使用」，且置於被上訴人實力管領之下，即與事實有違。
⒉次查卷附火災調查報告之結論欄記載：引燃因素研判應是遺留火種（煙蒂、餘燼
火種）造成之可能性較大，上訴人即依此結論及學生表示平常有抽煙的習慣與火災發生當天並無上訴人之施工人員向舍監借二一八室鑰匙進入施工為由，主張火災之發生係學生使用不當，並類推適用民法第二百二十四條之同一法理，認火災之發生應歸責於被上訴人。惟查：
⑴雖証人廖信義証稱火災當天沒有工程人員向其借二一八室鑰匙進入施工，然其
亦証稱「不太敢確定當天有無工人在二樓走動或聽到其他聲響或進到宿合作其他工程」，「‧‧‧管道間的鑰匙則尚未交給我，他們工程人員如果要維修的話，也可以從管道間經由管道進到學生的房間裡面。‧‧‧」，「可以開宿舍所有房間的三組萬能鑰匙沒有交給我」，「常常有學生在電子佈告欄反應工程人員沒有通知就直接進到學生房間。」（見九十二年三月二十六日準備程序筆錄第三、四、五頁）；証人 林笈申 也証稱「工人維修時我不一定都有在場，有時我上完課回去時就有看到施工的痕跡。」，「我的房間有落地窗‧‧‧但我平常沒有關落地窗的習慣。」（見九十二年二月二十六日準備程序筆錄第四頁）；可知上訴人之工程人員或其他第三人得於林笈申下午最慢二時多外出不在二一八宿舍內（見後述），及舍監廖信義巡視或買便當或用餐時，經由管道間或以萬能鑰匙或其他方法進入二一八室，故「上訴人之工程人員未於火災當天向舍監借鑰匙進入二一八室施工」此一事實，並不等於或得以証明「上訴人之工程人員未於火災當天進入二一八室」，上訴人就此應另舉証明之。
⑵況証人 林笈申陳 稱「案發當天‧‧‧我是一直到下午才離開宿舍，是約了女友
到花蓮市吃晚餐，火災發生的時候我不在學校裡面‧‧‧」（見九十二年二月二十六日準備程序筆錄第四頁第二行起）；舍監廖信義亦証稱「‧‧‧因為他（即住於二一八室之學生林笈申）的鑰匙掉了，火災當天中午的時候還來找我借鑰匙，說要去花蓮市打鑰匙，下午二點多我去巡視的時候發現他的房門是關著的（該名學生有抽煙，平常在的時候會打開房門通風－此段証詞漏未記載，請鈞院調閱當日庭訊錄音帶），直到我出去買便當回來，他的房門還是關著的‧‧‧」（見九十二年三月二十六日準備程序筆錄第三頁最後一行起），依上開証詞可以確定被上訴人學生林笈申最遲於火災當天下午二點多前即已不在二一八室宿舍內，依一般經驗法則，縱出門前遺有任何煙蒂或餘燼火種（假設語），亦不會歷經四個半小時始燃燒，顯然遺留煙蒂或餘燼火種之人為林笈申以外之人，或本案尚有其他引燃因素或起火原因。
⑶火災調查報告既然認遺留火種為煙蒂及餘燼火種兩種，失火即有可能係餘燼引
起，而非上訴人主張之煙蒂，上訴人如仍認係煙蒂，應具體舉証明之，否則，此主張即不可採。
⑷學生雖表示有抽煙之習慣，然學生亦同時表示「但我有煙灰缸會弄熄，外出之
時會習慣性隨手關電燈，認為無慮才走開。」（見卷附火災調查報告第十頁），及「‧‧‧我如果抽煙的話都會放在煙灰缸，煙灰缸滿的時候都倒在我書桌下的垃圾桶，不會倒在廁所內的垃圾桶。」（見九十二年二月二十六日準備程序筆錄第三頁第九行起），是縱學生林笈申於火災前仍在宿舍內且有抽煙（假設語），其亦不會將煙蒂丟在廁所的垃圾桶內，故上訴人如認火災發生係學生遺留廁所垃圾桶內之煙蒂引起，其應積極、具體証明該垃圾桶內之煙蒂為學生林笈申所丟棄，如其無法証明，自不得主張學生及被上訴人應就火災之發生負何責任。
⑸綜上，火災發生當天或有上訴人監督管理之施工人員或第三人進出二一八室，
該等人員亦有可能抽煙或遺留餘燼火種；火災之發生究係煙蒂或遺留之餘燼火種所引燃？且學生林笈申火災當天下午二時多前即已離開不在房內；縱其係於下午二時多後始離開，其於宿舍內是否有抽煙？煙蒂是否沒有按熄在煙灰缸內？煙蒂是否沒有丟棄在書桌下的垃圾桶內，而丟棄在廁所之垃圾桶內？上訴人均未舉証明之，此亦是火災調查報告以不確定狀態之「可能性」為結論，上訴人不得僅以「學生表示有抽煙之習慣」之單一事實，即認學生使用不當，為系爭宿舍火災之發生原因，其更應具體証明上開不明待証事實，以明其說，否則，其即不得主張學生及被上訴人就火災之發生應負何種責任。
⒊又上訴人以「法之衡平」主張債權人之代理人或使用人關於債權行使有故意或過
失之情形，得類推適用民法第二百二十四條之規定，債權人應與自己之故意或過失負同一責任，進而認本次火災之發生如係因學生使用不當（假設語）自應歸責於被上訴人云云，然查，姑不論上訴人得否以法之衡平主張類推適用民法第二百二十四條之規定，本案被上訴人就系爭工程合約之債權僅為「請求上訴人交付一定之工作物」，於行使此債權時，學生並非被上訴人之代理人或使用人，上訴人如何以此事實主張類推適用民法第二百二十四條？且本案被上訴人究係行使何種債權？學生為何是使用人？學生有何故意或過失？為何責任得擴及於被上訴人？上訴人均未舉証以明其說，自不得任意比附援引或將不同法則混為一談。
⒋綜右所述，被上訴人之學生雖提前進住系爭宿舍，惟因上訴人就系爭宿舍仍有多
項工程尚未完全完工，學生實無法完全及任意使用系爭宿舍，且現場隨時有上訴人之施工人員進出及施工，被上訴人實際上亦無法完全管領系爭宿舍；起火原因究係學生、施工人員、亦或入侵之他人所為？引燃之物係遺留之煙蒂、餘燼火種或其他之物？是否確係學生所遺留？均無法確定，是上訴人以被上訴人學生提前進住及使用系爭宿舍不當為系爭宿舍火災發生之原因，並以未經敘明其演繹及如何類推適用之法理，主張系爭宿舍火災之發生應歸責於被上訴人，自屬不可採。㈡系爭男、女宿舍縱已交付被上訴人，然因尚未『正式驗收』，且兩造僅合意提前
進住使用，對危險負擔誰屬並無契約之明示或默示更新，其火損危險仍應依兩造簽訂之工程契約第十七條規定，由上訴人負擔。
⒈按承攬工作物毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第五０八
條第一項前段定有明文，此係就承攬工作受毀損滅失時，以定作人之「受領」定其危險之負擔，其立法意旨在於定危險之承擔，並不在於定損害賠償責任之誰屬。該「受領」應非僅指實質上之接管使用，應尚包括定作人已為承認承攬確己完畢之明示或默示之意思通知在內（見原審判決書第六頁第一行起所載），其標準與「買賣標的物之利益及危險，自『交付』時起，均由買受人承受負擔」，顯不相同，否則民法承攬節第五０八條即勿庸特別訂定，或亦可直接規定為「‧‧‧於承攬人『交付』前，由承攬人負擔」即可；考其意旨，當係因承攬之標的在於一定工作之完成（民法第四九０條參照），而買賣之標的則在於交付買賣標的物及移轉財產權（民法第三四五條及第三四八條參照）故也，因之，於界定承攬之危險負擔誰屬時，民法第五０八條即將標準自交付、接管，延伸至含有一定工作完成在內之受領，亦即，該受領應包括定作人已為承認一定工作完成之意思通知在內（即驗收），始符立法之本意，否則，不啻任由承攬人於未經定作人驗收前，即可藉恣意交付工作而免除其危險負擔，其不平甚明。
⒉兩造簽訂之工程合約第十七條即係依上開意旨訂立，此由該條「工程保管：在工
程未經『正式驗收』相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方（即上訴人）負擔。」之文義即知，亦即系爭工程如已完竣或完工，依工程合約第十九條第二款及第三款之規定（見被上証二），均應經初驗及『正式驗收』之程序，縱上訴人主張之系爭男、女宿舍應先辦理之部分驗收亦然，惟查該系爭男、女宿舍上訴人雖於九十年二月交付部分樓層予被上訴人，然如上所述其工程並未全部完峻，尚未達於得進行初驗之程度，更無法正式驗收，是該系爭男、女宿舍仍屬工程合約第十七條所稱之『未經正式驗收相符以前之所有已完成工程』，依該條之規定於未經正式驗收相符以前仍應由乙方（即上訴人）負責保管，其火損危險自應由上訴人負擔。
⒊上訴人復稱「兩造對先行使用部分已為契約默示更新，‧‧‧兩造既未就先行使
用部分之受領表明應適用上開工程合約第十七條之規定（上訴人此段陳述與其九十一年十二月十一日上訴理由狀第五項第八行認受領即係驗收之意相同），復未另為其他約定‧‧‧」云云，惟查縱兩造對已完成工程部分約定得先行使用，係屬契約更新，然對該已完成且先行使用（假設語）之部分，其危險由誰負擔並未重新約定，仍應適用原工程合約第十七條之規定，即該先行使用之系爭宿舍部分，於未經正式驗收相符前，其危險係由乙方（即上訴人）負擔，否則系爭工程合約第十七條工程保管及第十八條災害保險均應隨之更新。
㈢政府採購法之各項規定，應經兩造合意擇訂於契約內，始得拘束契約之兩造。
⒈按依政府採購法（以下稱採購法）第一百十四條第一項之規定，該法係於八十八
年五月二十七日始施行，是兩造於八十八年四月一日簽訂工程合約之時，採購法尚未施行，故兩造就正式驗收前之危險負擔誰屬約定於系爭工程合約第十七條，以資遵循，並於系爭合約第十八條第一項另約定乙方（即上訴人）自工程開工日起至『驗收合格日止』需投保營造綜合保險（見被上証二，該保單見被上証三，本條訂定之真意更係指正式驗收相符前之危險應由乙方負擔），保險費並自被上訴人支付之工程款中給付（見被上証四），以利承商（即上訴人）規避危險，合先陳明。
⒉雖上訴人主張被上訴人學生提前於九十年二月十日進住之時，採購法業己施行，
被上訴人應依該法第七十一條第一項、第七十二條、同法施行細則第九十九條及機關跨越政府採購法適用一覽表之規定就系爭宿舍辦理部分驗收云云，然依採購法第六十三條第一項「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」之規定（見被上証五），及依上開法條之授權由主管機關行政院公共工程委員會發布之「採購契約要項」第一條「本要項依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。」與第二條「機關得視採購之特性及實際需要，就下列事項擇定後載明於契約：‧‧‧（二十四）查驗、測試或驗收之程序及期限。‧‧‧」（見被上証六）之規定可知，採購法中之驗收程序等規定，應由兩造合意擇定後載明於契約，以供兩造遵循，始得拘束兩造。
⒊經查本案系爭宿舍應先行辦理部分驗收事項，並未擇訂於工程合約之內，依上開
說明，被上訴人得不辦理，況採購法第七十一條第一項亦僅規定機關「得」辦理部分驗收，上訴人雖於九十年三月一日來函請求辦理，然因上訴人尚有多項宿舍工程尚未完全施作完成，本即不符辦理部分驗收，且上訴人終亦未與被上訴人達成合意，嗣後，上訴人即未再請求並同意被上訴人學生繼續使用，是系爭宿舍斯時無法辦理部分驗收，應屬歸責上訴人自身之事由，上訴人自不得於火災發生之後，反歸責上訴人。
㈣學生提前進住使用系爭男、女宿舍，並非承攬工程之債之本旨，上訴人不得空言
主張，應具體陳明其係如何依債之本旨提出給付。又兩造雖就系爭男、女宿舍合意由被上訴人學生提前進住使用，惟系爭宿舍係承攬合約標的之一部分，上訴人依兩造更新後之契約內容提出之給付，仍應依兩造工程合約（含工程圖說、施工規範、技術規範、施工材料基本需求等）規定之內容、方法、條件、程序提出給付，始符債之本旨。經查被上証一之施工日報表可知上訴人顯有多項宿舍工程尚未施作完成，其提出之給付自不符系爭工程規定之本旨，上訴人對此應舉証明之，不得空言主張。
㈤縱本件系爭宿舍火災之發生係可歸責於被上訴人，致被上訴人應給付工程款予上
訴人，被上訴人亦得因「上訴人未履行系爭工程合約義務，致被上訴人受有無法請領保險金而需另行支付災後修補重建費」之損害，向上訴人主張抵銷之。按依系爭工程合約第十八條第一項「工程由開工日起至驗收合格日止，乙方需投保營造綜合保險。」之規定可知（見被上証二），乙方（即上訴人）負有「投保保險期間自開工日起至『驗收合格日止』之營造綜合保險」之合約義務，惟查，上訴人與統一產物保險股份有限公司訂定之營造綜合保險基本條款第三條第一項卻約定：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或‧‧‧後開始，至啟用、接管或驗收‧‧‧終止，‧‧‧。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」（見上証四），顯與系爭工程合約第十八條第一項之規定不符，上訴人顯已違反其契約義務，並使其本身與被上訴人皆無法請領保險金，以彌補災後修補重建費之損失，今若被上訴人需承擔該災後修補重建費，被上訴人自得就此損失向上訴人主張損害賠償，並以之與被上訴人應給付上訴人工程款之債務相抵銷。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提下列證據（均為影本）為證：被上証一：施工日報表二十四份。
被上証二：工程合約節本。
被上証三：保險單正面乙份。
被上証四：工程估價單乙份。
被上証五：政府採購法第六十三條規定。
被上証六：採購契約要項第一條及第二條規定。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：伊前於八十八年四月一日承攬被上訴人之「學生宿舍第三期及餐廳新建工程」，工程總價為三億六千五百八十萬元，主要之承攬契約為建築工程，其他水電及設備工程並不包括在內。依照政府採購法施行細則第九十九條之規定，本件應辦理部分驗收，另依照建築法第七十三條，如未領有使用執照，亦不准接水電，伊當時曾要求被上訴人辦理部分驗收，但被上訴人並無回應。伊為因應被上訴人之要求，乃提前於九十年二月十五日將男、女生宿舍完工，交被上訴人接管由學生進住使用。嗣於九十年四月二十三日晚上七時許上開宿舍二樓房間發生火災，惟伊之承攬項目並不包括水電及設備工程，火災當日現場亦無任何伊之施工項次及人員，且當時學生皆已進住使用，再者，依火災調查報告顯示，起火點為學生浴室之垃圾桶，伊就該火災並無可歸責之原因。然被上訴人竟以火災責任尚未釐清為由，保留一百萬元之承攬報酬拒不給付，嗣又主張抵銷，均非有據，爰求為命被上訴人給付伊一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：上開學生宿舍伊係在九十年六月四日始驗收，火災發生時尚未進行驗收，該火災之責任應可歸責於上訴人。次依火災調查報告結論，本案男生宿舍二一七、二一八兩室起火，引燃因素研判應是「遺留火種（煙蒂、餘燼火種）造成之可能性較大」，惟該調查報告卻未判定該遺留火種係由何人所為，是依該調查報告書之判定，本案系爭男生宿舍因失火所致之毀損滅失事由，應不可歸責於兩造。按承攬之工作，如因不可歸責於雙方當事人之事由，致毀損滅失時，其損失（包括勞務及材料之損失）應歸何方負擔？於雙務契約係採債務人負擔危險主義。承攬為雙務契約自亦應適用該項原則，民法承攬節第五○八條第一項前段更具體揭示「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。」之原則。又依兩造簽訂之工程合約第十七條規定「工程保管：在工程未經『正式驗收』相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被上訴人）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔。」，亦係採用前述之原則。系爭男舍工程係於九十年六月四日始辦理部分驗收之初驗，於九十一年三月二十九日始完成正式驗收之複驗，是於九十年四月二十三日失火致男舍工程毀損滅失之損害，依民法第五○八條第一項前段及工程合約第十七條之規定，自應由上訴人負擔，伊就該火災部分建築已另請他廠商發包施作，工程款為八十萬元，伊自得主張抵銷等語，資為抗辯（原審判准被上訴人應給付上訴人二十萬元部分及其遲延利息部分，因被上訴人就此並未上訴而告確定）。
二、按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」民法第二百四十二條定有明文，本條雖係就債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失之情形所為之規範，然基於法之衡平，於債權人之代理人或使用人關於債權行使有故意或過失之情形，亦應類推適用。查兩造於八十九年元月三日上午九時三十分許，假被上訴人學校營繕組會議室召開第二十二次協調會，就雙方系爭工程問題加以協調，其間會議主持人即被上訴人學校總務長 王鴻濬 要求「請承商儘速趕工，並依第十九期會議承商承諾於九十年元月二十日讓學生進住」，有會議記錄乙份可稽，被上訴人就此亦不爭執。此外根據卷附火災調查報告訪查之筆錄中證人及宿舍管理員廖信義及學生吳英傑之證詞亦可得知，火災發生前，上訴人確已將系爭宿舍交付被上訴人使用，殆無疑義，是系爭宿舍既已於火災發生前由上訴人交付被上訴人，置於被上訴人實力管領之下，並由被上訴人允許其校內學生進住使用，本於校方對於其所屬宿舍監督管理之責，被上訴人自應詳為注意，避免因住宿學生之使用不當而引發火災。又依卷附火災調查報告「起火處研判」欄所載，系爭宿舍火災起火處為該舍二一八室內廁所內之垃圾桶，「起火原因研判」欄復記載：人為侵入引燃之可能性較低，‧‧‧學生表示有抽煙之習慣‧‧‧引燃因素研判應遺留火種（煙蒂、餘燼火種）造成之可能性最大，足徵被上訴人學校疏未盡其監督管理之責，而其所允許住宿之學生復使用不當為系爭宿舍火災之發生原因，揆諸首開法條之同一法理，本次火災之發生自不可歸責於上訴人。
三、次按「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任。」、「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」、「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」民法第二百三十七條、第三百七十三條本文、第五百零八條第一項分別定有明文，是我國民法關於契約標的物之危險，原則上係以系爭標的物實際上之管領人負擔。查本件兩造就系爭宿舍之承建，雖於工程合約書第十七條規定：在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方供給及經乙方自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔。然揆諸首開說明，系爭工程於定約後，上訴人既已因被上訴人之要求，在所有工程完工前將系爭宿舍部分先行交由被上訴人管理使用，且被上訴人學校之學生果已於八十九年二月間經被上訴人之允許進住使用，顯見兩造對於先行使用部分已為契約默示更新，而兩造既未就先行使用部分之受領表明應適用上開工程合約書第十七條之規定，復未另為其他約定，自應適用民法關於危險負擔之一般原則，由系爭宿舍之實際管領人即被上訴人承擔其毀損滅失之危險，方屬公允。
四、又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。此項條文規定於總則編，對於因契約關係所生之債，自亦有其適用，雖現行民法業已刪除第二百十九條之規定，但解釋上仍應如此。本件系爭宿舍乃上訴人應被上訴人之要求，交付被上訴人學生使用，已如前述，而依卷附火災調查報告「起火處研判」欄所載，起火處為宿舍內二一八室廁所內之垃圾桶；「起火原因研判」欄記載：人為侵入引燃之可能性較低‧‧‧學生表示有抽煙之習慣‧‧‧引燃因素研判應遺留火種（煙蒂、餘燼火種）造成之可能性最大。再據證人廖信義於本院審理時所為之證述，應可排除當日曾有工程人員前往宿舍二一八室維修施作之可能，而證人即住宿於該室之學生林笈申不否認其有吸煙之習慣，案發當時僅伊一人住在二一八室，而該室未有遭侵入之跡象，亦無人為縱火之可能，則因其離開宿舍前不經意之將未熄之煙蒂丟入廁所垃圾桶內，經長時間之燜燒致釀火災，即成起火原因之唯一合理解釋，雖調查報告避免波及學生，並未指名道姓，指稱是因某位學生過失引起火災，然字裡行間，明顯透露乃因學生抽煙引起已無可置疑。被上訴人於完工期限之前，要求上訴人日夜趕工，加班完成宿舍工程，以配合開學學生之進住，而引起火災既為學生抽煙所致，在被上訴人拒絕依法及請求辦理驗收情形，其所發生之被上訴人使用人之過失，卻將責任歸予上訴人，並於訴訟上主張抵銷，被上訴人行使債權履行債務，顯違誠實信用原則。
五、再者，按「機關辦理採購，有部分先行使用之必要‧‧‧應先就該部分辦理驗收‧‧‧」政府採購法施行細則第九十九條定有明文，本條規定並未如同施行細則第九十七條、第九十八條有「機關依本法七十二條第一項」之明文，顯見係就其母法即政府採購法整體所為之補充規定，復觀諸政府採購法第七十一條第一項明文規定「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。」足徵機關辦理工程財物採購而辦理部分驗收未必皆須符合同法第七十二條第一項所定之要件（按本法第七十一條第一項係就部分驗收所為之概括規定，同法第七十二條不過係就特定情形機關採購工程財物辦理部分驗收所為之規定，範圍顯較同法第七十一條第一項為狹，而本件情形並不在七十二條規範範圍內。）是被上訴人主張政府採購法施行細則第九十九條之適用須符合其母法即政府採購法第七十二條第一項所規定之程序及要件，顯有誤會。
六、復查系爭宿舍經被上訴人於八十九年元月三日第二十二次協調會中要求上訴人先行交付讓該校學生進住使用，其後，該校學生復已進住使用，顯見上訴人已依兩造更新後之契約內容提出給付，蓋被上訴人既要求上訴人部分先行交付使用，上訴人復已就該部分先行交付被上訴人使用，就此部分而言，自係符合債之本旨而為給付。是被上訴人依政府採購法施行細則第九十九條規定自負有辦理部分驗收之義務。
七、末查上訴人因承攬系爭工程投保營造綜合保險與保險公司所訂立之營造綜合保險基本條款（見上證四）第三條（保險責任之開始與終止）第一項後段規定「‧‧‧倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。」查本件因系爭宿舍於發生火災之際已經被上訴人接管並啟用，故承保本件營造綜合保險之保險人之保險責任依上開條款規定已然終止，上訴人依約不得向保險人請領保險金，是被上訴人主張上訴人已自保險人處領得保險金乙事，亦屬子虛。
八、綜上所述，本件系爭宿舍火災之發生係因可歸責於被上訴人之事由所致，又上訴人因被上訴人之要求，已更新工程合約書之內容，由上訴人將系爭宿舍部分於整體工程完成前交予被上訴人管理使用，被上訴人自應承擔系爭宿舍毀損滅失之危險。再者，上訴人既已依被上訴人之要求將系爭宿舍部分先行交予被上訴人管理使用，其後該校學生並已進住使用，足認上訴人顯依兩造更新之契約本旨提出給付。復依政府採購法第七十一條及同法施行細則第九十九條之強制規定，被上訴人負有辦理部分驗收之法定義務而不履行，顯已陷於受領遲延之狀態，依民法第二百三十七條及同法第五百零八條第一項後段規定，系爭宿舍毀損滅失之危險亦應由被上訴人負擔，是被上訴人以災後修補重建費八十萬元主張與其對上訴人所負一百萬元承攬報酬之債務相抵銷，於法無據。原審認被上訴人應給付上訴人承攬報酬，固非無見，惟卻准被上訴人行使抵銷權，則失允當。
九、本件上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付一百萬元及遲延利息，核無不合，是除已確定之二十萬元（及其遲延利息）外，被上訴人自應再給付八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年六月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就該敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此說明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十三日
審判長法官吳鴻章
法官林慶煙法官張健河右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
﹛@@法院書記官鄧瑞雲中華民國九十二年四月二十五日