裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重上更(三)字第1號民事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：履行債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度重上更㈢字第1號上訴人即追加被告 何正程 訴訟代理人 王傳賢 律師
黃振源 律師複代理人 陳麗如 律師被上訴人即追加原告 何正芳 訴訟代理人 詹漢山 律師
林更祐 律師複代理人 謝英吉 律師
何新琦 余慧恩 上列當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國95年7月26日臺灣臺中地方法院第一審判決（94年度重訴字第224號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院於民國101年3月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明等情形之一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。是原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一、或僅屬擴張或減縮應受判決事項之聲明者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。查本件被上訴人於原審主張：兩造之父母 何天池 及 何蘇敏 育有6女1子，其中次女 何彩鳳 、四女 何麗珠 各已於民國35年、61年間夭亡，何天池生前於87年1月23日與所餘4女
1子即長女即被上訴人何正芳、三女 何正惠 、五女 何明珠 、六女 何寶珠 、長子即上訴人何正程等共6人，向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀，前身為台中區中小企業銀行）有下列3筆借款：Ａ.以何天池為借款人、其餘五人為連帶保證人，借款新台幣（下同）3億元，Ｂ.以上訴人何正程為借款人、其餘五人為連帶保證人，借款3億元，Ｃ.以何正惠為借款人、其餘五人為連帶保證人，借款5千萬元，嗣何天池於89年2月29日死亡，上開3筆借款至93年底，僅Ｂ借款已清償4千萬元，尚欠2億6千萬元，其餘2筆借款則分文未償。台中商銀乃聲請拍賣何天池名下如附表甲編號20至22號所示3筆土地，所得價金扣除土地增值稅及執行費，用以清償何天池生前負債，尚不足2億6813萬5480元，此不足部分應由其全體繼承人負連帶清償責任。台中商銀再聲請拍賣何天池所餘5名子女共有如附表甲編號1至11號所示11筆土地（下稱系爭11筆土地），所得價金清償上開Ａ借款未償部分後，尚餘1億8416萬7969元，其5名子女每人可分得3683萬3594元，其中何正惠以可分得之金額清償Ｃ借款債務，其不足部分，由連帶保證人每人分擔601萬7947元，是被上訴人就系爭11筆土地賣得價金原尚可分得3081萬5647元。但，基於為上訴人連帶保證人之地位，全部代上訴人不足清償其負欠之Ｂ借款所餘債務，是被上訴人自得依民法第749條保證人代位權之規定，求為命上訴人返還30,800,647元本息之判決（按依被上訴人主張，其得請求上訴人給付之金額為3081萬5647元，惟因其起訴狀誤算為30,800,647元，故僅請求30,800,647元）。被上訴人並於原審提出同意書為證據方法，主張：
縱Ｂ借款係何天池借用上訴人名義或上訴人再轉借何天池，依同意書所示，該債務仍應由上訴人一人負責清償。於本件上訴至本院後，被上訴人並主張：依該同意書約定，上訴人就Ａ借款亦應單獨負責清償，其不為履行，應負債務不履行責任，而縱Ｂ借款所餘債務（2億6千萬元及利息、違約金）應由何天池全體繼承人繼承並負責清償，何蘇敏因其應分擔之1/6係由被上訴人代為清償而對被上訴人負償還債務，此債務由上訴人繼承，是被上訴人自得追加請求：(一)代上訴人清償Ｂ借款（本息及違約金）原請求不足部分，(二)代上訴人清償Ａ借款債務（本息及違約金）部分，(三)代何蘇敏清償其繼承何天池Ｂ借款所餘債務1/6、而由上訴人繼承何蘇敏該償還債務，並繳納追加部分裁判費在案（參本院更㈡審卷第2宗第38-43、55頁及第91頁背面言詞辯論筆錄），本院認就(一)項之追加核屬擴張應受判決事項之聲明。另(二)項之追加與原請求代償上訴人Ｂ借款所餘債務，同係本於同意書之約定，且均係以被上訴人名下系爭11筆土地之應有部分清償向台中商銀借款之債務，所不同者僅係Ａ借款係以何天池名義借貸，而Ｂ借款係以上訴人名義借貸，被上訴人既主張Ａ、Ｂ借款均應由上訴人單獨負清償之責，應認被上訴人先後兩項請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，兩者之基礎事實應相同。又(三)項之追加與原請求代償上訴人Ｂ借款所餘債務，同係以被上訴人名下系爭11筆土地之應有部分清償Ｂ借款所餘債務，所不同者僅係被上訴人於原訴主張Ｂ借款應由上訴人單獨負清償之責，於追加之訴主張上訴人Ｂ借款之債務若應由何天池對上訴人負償還之責而由包括兩造及何蘇敏等全體繼承人繼承，何蘇敏應分擔之債務由被上訴人代償，上訴人應繼承何蘇敏對被上訴人所負之債務，基於同一理由，亦應認此項追加之訴之基本事實與原訴相同。是揆諸上述說明，被上訴人所為追加之訴，自無庸得上訴人之同意，而應准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：(一)承上所述，上開3筆借款，經台中商銀聲請強制執行，以何天池名下3筆土地拍定價額扣除土地增值稅及執行費後，用以清償何天池生前負債，尚不足2億6813萬5480元，應由其全體繼承人連帶清償；而其5名子女共有之系爭11筆土地，拍定價額扣除土地增值稅後，清償前述不足款項後，尚餘1億8416萬7969元，其5名子女每人平均可分得3683萬3594元；又兩造、何明珠、何寶珠為何正惠Ｃ借款之連帶保證人，何正惠以個人可分得之款項清償Ｃ借款後，其不足部分，每人應平均分擔601萬7947元（嗣於本院更二審時就此部分陳明更正為：何正惠自己所有土地遭拍賣受分配金額9046萬0690元，已足清償其所貸Ｃ借款債務，故被上訴人就該部分無需分擔；參本院更二審卷第2宗第40頁）。
則伊以自己之財產平均負擔何天池之債務及何正惠之保證債務後，尚餘3081萬5647元，惟，伊此部分財產，基於為上訴人連帶保證人之地位，全部代上訴人清償Ｂ借款所餘債務，是伊自得依民法第749條規定，請求上訴人清償3081萬5647元。(二)縱認系爭11筆土地係何天池、何蘇敏購買而借名登記於其等5名子女名下，然，借名契約一方為其等二人，另一方為其等5名子女，何天池一人死亡，並無使該契約消滅之效力，系爭不動產所有權（應有部分）仍屬伊所有；且系爭以上訴人名義所借之Ｂ借款仍係上訴人個人之借款，應由上訴人自行對台中商銀負責。又縱Ｂ借款係流入何天池之帳戶而由何天池運用，此應為上訴人與何天池間是否另成立借貸、委任或其他法律關係之問題，而非其二人間有何借名登記契約。而縱上訴人得請求何天池償還，亦屬何天池之債務，依下述繼承人間所為分割遺產之協議，應由上訴人單獨承擔該債務。(三)再縱如上訴人所辯，Ｂ借款係何天池借用上訴人名義所借，惟，何天池之繼承人即其配偶何蘇敏與其上開5名子女共6人有於其靈堂前達成處理其資產、債務之協議，全體繼承人同意何天池所留之資產及債務全由上訴人承受，如有不足仍由上訴人負責，事後再由會計師 盧銘偉 做成同意書，而因當時何明珠、何寶珠已各自返回定居國家，無法在同意書上簽名，故書面上只有兩造及何正惠、何蘇敏之簽名，是無論何天池所遺資產是否足以清償其債務，Ｂ借款債務應由上訴人負責清償，伊仍得行使上開保證人之代位權。另何明珠已出具經我國駐法代表書認證之聲明書證明系爭同意書之內容屬實並經繼承人同意之事實，且於伊告訴上訴人涉嫌偽造文書乙案中，上訴人亦自陳確有何天池之各繼承人於其靈堂前商議其資產負債如何處理之事。退步言之，縱認上述同意書未具遺產分割協議之要件，然，於有簽名之各繼承人間，自係另有約定由上訴人負擔被繼承人債務之效力。又上訴人未依約負起Ｂ借款債務清償之責，致伊以自己之財產清償該債務，則伊亦得依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償伊此項損害。(四)再依系爭同意書約定，Ａ借款債務亦應由上訴人單獨負責清償，然，上訴人卻未清償，任由伊共有之系爭11筆土地遭強制執行，而以拍賣所得部分價金代為清償該Ａ借款債務，則伊依系爭同意書約定，自得請求上訴人此項債務不履行之損害賠償。而系爭11筆土地拍賣所得為4億5230萬3450元，伊應受分配1/5即9046萬0690元，此部分金額均用以清償應由上訴人單獨負責清償之Ａ、Ｂ借款未償債務，經扣除伊原起訴請求代償Ｂ借款部分之3080萬0647元，伊自得再追加請求代償Ａ、Ｂ借款部分之5966萬0043元（00000000000000000＝00000000）。(五)退步言之，縱認Ｂ借款之未償債務係屬何天池遺產，而應由其6名繼承人負連帶漬償責任，則每人之內部分擔額各為1/6即5977萬6634元，則：⒈伊就系爭11筆土地拍賣應受分配金額9046萬0690元，減除伊就Ｂ借款應分擔債務5977萬6634元後，尚餘3068萬4056元，此部分金額係因上訴人未履行Ａ借款之清償責任，致伊所受損害，上訴人亦應依同意書約定賠償予伊。⒉兩造之母何蘇敏就Ｂ借款應分擔之5977萬6634元，係由伊以系爭11筆土地應有部分拍得價金代為清償，故何蘇敏應對伊負償還債務，而何蘇敏嗣已於98年9月16日死亡，伊、何正惠、何明珠3人均已拋棄繼承，故該債務應由上訴人及何寶珠繼承並負連帶責任，是伊自得請求上訴人償還此部分金額。(六)退步言之，何天池積欠之Ａ借款3億元，至少應依民法第1150條規定意旨，由其遺產支付，如有不足，始由全體繼承人負連帶清償之責。縱認Ｂ借款亦屬何天池之債務，亦同。而依系爭同意書後附之「 何公 天池府君身後簡易資產負債表」（下稱系爭資產負債表）所載，何天池尚遺有多筆不動產及動產，是何天池所積欠之債務，自應先以其遺產支付之，如有不足始由繼承人負連帶清償之責，而非不問何天池是否留有遺產，直接認定伊應就上開何天池之債務負清償責任等情，爰於原審依民法第749條規定提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊30,800,647元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月3日起加計法定遲延利息之判決；並於本院追加依債務不履行之法律關係，聲明求為命上訴人即追加被告應給付伊5966萬0043元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即100年5月14日）起加計法定遲延利息之判決。
貳、上訴人則以：(一)如附表甲所示22筆土地係兩造父母何天池、何蘇敏於53年間出資購買，其中編號1至11號之系爭11筆土地則借名登記於包括兩造在內之5名子女名下，每人1/5。
嗣何天池於70年起為經商資金需求，將上開22筆土地共同設定最高限額抵押權6億元，以何天池名義及借用子女名義向台中商銀貸款，銀行放款後均撥款至何天池之帳戶由何天池運用，其後經多次屆期換單續借，均由何天池自行處理，包括代子女簽名用印於借款申請書，直至85年間，因銀行相關規定趨於嚴格，且女兒或出嫁或移居海外，何天池遂將原由上開4名女兒為借款人之債務，統一改由其及伊為借款名義人，以利借款到期換單展期。是Ｂ借款既係何天池借用伊名義所貸，應由何天池負責償還，而系爭11筆土地既係兩造父母借用被上訴人等子女名義登記，並設定抵押擔保該借款債務，則於何天池無法償還時，系爭11筆土地經強制執行清償Ｂ借款所餘2億6千萬元債務，本屬被上訴人應履行借名契約之義務，被上訴人並無損害，自不得對伊行使民法第749條之求償權。(二)又在何天池過世後頭七時（即89年3月6日），各繼承人在靈堂前僅就何天池之遺產負債問題進行討論，未達成協議，系爭同意書未經何明珠、何寶珠簽名，所附系爭資產負債表及歸戶財產查詢清單（下稱系爭財產查詢單）均係事後併湊，不生分割遺產之效力，是自不得以所謂系爭同意書之約定而認伊應單獨負責Ｂ借款所餘2億6千萬元債務。證人盧銘偉及 李三和 與被上訴人家族關係密切，立場偏頗，所為有利被上訴人之說詞實屬臆測或迴護之詞，與事實不符。另依系爭同意書之形式及內容觀之，該同意書係屬何天池全體繼承人間就何天池遺產負債問題，於全體繼承人均須一致同意時始能成立之遺產分割協議，並無個別成立債務承擔契約之意思及效力。(三)又縱法律上仍認Ｂ借款屬伊之借貸債務，即Ｂ借款所餘2億6千萬元非屬何天池之債務，惟：
⒈如附表甲編號12至19號之伊名下8筆土地，拍定價扣除土地增值稅及執行費後，淨值為2億0533萬0754元，另系爭11筆土地拍賣淨值為4億5230萬3449元，伊可分得1/5即9046萬0689元，是合計為2億9583萬1443元；此部分應先供清償伊名義所欠Ｂ借款之本息等，不足之3217萬2097元，始由何天池、被上訴人、何正惠、何明珠、何寶珠各負擔1/5，故被上訴人亦僅為伊代償6,434,419元，而非原審判決所認定之3080萬0647元。⒉Ｂ借款之3億元經銀行核貸放款後，立即轉帳至何天池之帳戶內，即伊將之轉借給何天池使用，雙方應另成立借貸契約，因而由伊取得對何天池之3億元債權，此3億元債務被上訴人應分擔1/6即5千萬元（按上訴人就此原係主張：至何天池死亡時尚積欠其2億6千萬元，被上訴人依其應繼分應負償還1/6即43,333,333元之責，嗣則改為主張如上），此部分與上開被上訴人代償6,434,419元部分抵銷，結果反係被上訴人尚積欠伊43,565,581元。⒊況伊就何天池所借Ａ借款有代繳89年3月1日起至91年4月29日之利息2863萬1679元，被上訴人亦應按應繼份比例攤還，伊亦得據以主張抵銷被上訴人本件請求。(四)又縱認系爭同意書有效，則：⒈依系爭同意書所載，亦僅係確認其後附之資產負債簡易表所載範圍係屬何天池之資產負債，在此範圍內授權伊單獨處理而已，並無排除何天池於該資產負債表外之資產，仍應負擔清償其債務之責任。故本次以何天池借名登記之土地，清償其債務，伊亦無違約之情事。易言之，系爭11筆土地及Ｂ借款未償債務雖未於系爭同意書中列為何天池資產或負債，然應回歸一般繼承法則，將之列為何天池資產及負債。⒉縱若認系爭11筆土地已非屬何天池之遺產，惟，何天池以伊名義所借Ｂ借款，仍不在系爭同意書所示應由伊單獨負責清償之範圍。則：⑴被上訴人應自行負擔之債務，包括：①本院前判決所認Ｂ借款部分之55,241,085元，②加計被上訴人依同意書第3條約定，就何正惠名義之5千萬元Ｃ借款其中600萬元之本息及執行費7,389,022元，合計為62,630,106元。⑵被上訴人系爭11筆土地拍賣取得價額90,460,690元減去其個人應負擔債務62,630,106元，有餘額27,830,584元（用以分擔伊、何蘇敏、何正惠不足額部分）。則被上訴人分擔伊部分為：00000000×（00000000/00000000）＝6,814,544元，分擔何蘇敏部分：00000000×（00000000/00000000）＝15,644,600元，分擔伊及何蘇敏部分合計為2245萬9144元（0000000+00000000＝00000000）。⑶而伊就Ｂ借款未償債務，曾代繼承人繳納89年7月29日起至91年2月25日止之利息計3005萬2972元，被上訴人應依應繼分比例攤還1/6即5,008,829元（00000000÷6＝0000000），予以扣除後，被上訴人得向伊請求之數額應僅為1745萬0315元（0000000000000000＝00000000）方為正確。⑷若再考量計算伊代繳借款Ｂ利息30,052,972元，自91年2月25日起至100年6月30日止之利息（以年利率5%計算），合計本利為44,097,593元，被上訴人應負擔7,349,599元，此金額顯然大於上開⑵所述被上訴人代伊償還之6,814,544元，故被上訴人對伊無任何金額可請求。(七)被上訴人主張依同意書之法律關係為追加起訴部分，其得請求者應僅為基於該同意書約定伊是否有負債務不履行之損害賠償責任，至於被上訴人是否有代其母何蘇敏清償其應分擔債務及該債務是否存在？數額若干？有無由伊及何寶珠繼承及有無限定繼承等項，與該同意書顯屬完全不同之法律關係，依法應不在本件訴訟審理範圍，被上訴人不得以同意書約定向上訴人為此部分之請求。且伊茍應繼承何蘇敏應負擔部分之債務，亦主張對何蘇敏財產為限定繼承等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認被上訴人所有之財產30,800,647元代上訴人向債權人台中商業銀行為清償，故其主張於上開清償限度內，承受台中商業銀行之債權，得向主債務人上訴人求償30,800,647元，即屬有據。從而，被上訴人依民法第749條第1項前段規定，請求上訴人給付30,800,647元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，連同就被上訴人所為追加之訴，聲明求為判決：(一)原審判決廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回及本院追加之訴均駁回。(三)歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：
(一)上訴駁回。(二)歷審訴訟費用均由上訴人負擔。並為訴之追加，聲明求為判決：(一)除原審判決被上訴人勝訴部分以外，上訴人應再給付被上訴人59,660,043元及自100年5月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
肆、兩造不爭之事實：
(一)兩造及何正惠、何明珠、何寶珠為何天池之子女，何天池於89年2月29日死亡，其法定繼承人係兩造、何正惠、何明珠、何寶珠及兩造之母何蘇敏。
(二)何天池生前以其子女名義登記如附表甲編號1至19號所示土地之所有權人，其中系爭11筆土地原係登記被上訴人、何正惠、何麗珠、何明珠、何寶珠共有，應有部分各5分之1，何麗珠於61年4月29日死亡，其名下應有部分5分之1由上訴人繼承，另編號12至19號所示8筆土地登記上訴人所有。上揭19筆土地及何天池名下3筆土地均設定抵押權向台中商銀貸款。
(三)何天池生前曾以被上訴人名義向台中商銀貸款7千萬元，由何天池負責償還。
(四)本件於87年1月23日向台中商銀所貸之3筆借款：①Ａ借款係以何天池為借款人，上訴人、何正惠、何明珠、何寶珠、被上訴人為連帶保證人，借貸3億元；本金分文未償，本金、利息、違約金合計債務為3億7841萬9469元。②Ｂ借款係以上訴人為借款名義人，被上訴人及何正惠、何明珠、何寶珠、何天池為連帶保證人，借貸3億元；尚欠2億6千萬元未償，本金、利息、違約金合計債務為3億2796萬3540元。③Ｃ借款以何正惠為借款名義人，上訴人、何明珠、何寶珠、被上訴人、何天池為連帶保證人，借貸5千萬元；本金分文未償，本金、利息、違約金合計債務為6090萬5381元。
(五)如附表甲所示22筆土地經台中商銀聲請台中地院92年度執字第34824號強制執行查封拍賣：①何天池名下3筆土地：拍定價格合計1億2219萬元，扣除土地增值稅788萬7202元及何天池應負擔之執行費401萬8809元後，尚餘1億1028萬3989元，用以清償何天池生前之負債3億7841萬9469元，尚不足2億6813萬5480元。②系爭11筆土地：拍定價格合計4億8353萬元，扣除增值稅3122萬6551元後尚餘4億5230萬3449元，此部分金額清償何天池前述不足之金額2億6813萬5480元後，尚餘1億8416萬7969元。③上訴人名下8筆土地：拍賣價格為2億2327萬元扣除增值稅1441萬6278元為2億0885萬3722元。
(六)兩造之母何蘇敏於98年9月16日死亡，被上訴人、何正惠、何明珠3人已依法拋棄繼承。
伍、本院之判斷：查被上訴人主張兩造之父何天池於生前邀何正惠、何明珠、何寶珠（下稱何正惠等三人）及兩造，被上訴人何正程邀何天池、何正惠等三人及伊，何正惠邀何天池、何明珠、何寶珠與兩造為連帶保證人，於八十七年一月二十三日分別向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）借款新台幣（下同）三億元、三億元及五千萬元（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ借款），期限均為二年。屆期因Ａ、Ｃ借款分文未償，Ｂ借款尚餘本金二億六千萬元（連同利息及違約金共三億三千一百四十四萬六千五百零八元，下稱Ｂ借款未償債務），台中商銀乃行使抵押權，聲請台灣台中地方法院以九十二年度執字第三四八二四號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣何正惠等三人及兩造（下稱何正惠等五人）共有如原判決附表（下稱附表）甲編號一至十一號所示十一筆土地（下稱系爭十一筆土地）、何正程所有編號十二至十九號所示八筆土地（下稱系爭八筆土地），及何天池所有編號二○至二二號所示三筆土地，所得分配款全數清償上開三筆借款。惟系爭十一筆土地拍賣後之所得分配款（下稱系爭賣得款）四億五千二百三十萬三千四百四十九元，除清償部分Ａ借款後，尚餘一億八千四百十六萬七千九百六十九元，伊原可按該等土地應有部分五分之一比例分得三千六百八十三萬三千五百九十四元，扣除因擔任Ｃ借款連帶保證人，應分擔該筆借款未償債務六百零二萬零九百四十七元後，仍餘三千零八十萬零六百四十七元，卻於系爭執行事件中全數用以代何正程清償Ｂ借款未償債務，為此於原審起訴請求命何正程給付伊三千零八十萬零六百四十七元及法定遲延利息，復於本院追加起訴，請求何正程應再給付伊五千九百六十六萬零四十三元等情，乃以系爭11筆土地縱係何天池購買而借名登記於其等5名子女名下，於何天池死亡後，該借名契約並不消滅，系爭不動產所有權（應有部分五分之一）仍屬伊所有，且系爭以上訴人名義所借之Ｂ借款於何天池死亡後（其借名契約未消滅）仍屬上訴人個人之借款，應由上訴人自行對台中商銀負責，且於何天池死亡後頭七時包括上訴人在內之6名繼承人曾達成何天池所留資產及債務全由屬何天池獨子之上訴人承受，如有不足仍由上訴人負責之協議，其後再由負責申報遺產稅之會計師盧銘偉做成同意書由上訴人簽名，即使認未經何明珠、何寶珠二人簽名同意，亦生上訴人已與伊約定並承諾之效力，是上開Ａ、Ｂ債務依約均應由上訴人負責，據此計算，無論依保證人代位抑債務不履行損害賠償之法律關係為請求，上訴人應給付（返還）上開伊因系爭11筆土地拍賣用以清償伊應負責部分後之餘款予伊云云為其論據。然查：㈠、由系爭11筆土地所有權狀及土地登記謄本所示（附原審卷第58頁以下），係於53年7月1日登記何天池兒女之名義，而當時何天池之兒女均未成年（長女被上訴人係00年00月00日出生）。上訴人主張系爭土地之登記名義人均在學，並無資力購買，該土地係由兩造之父母出資買受，登記在兒女之名下等語；被上訴人就系爭土地係由其父何天池出資購買，登記在子女名下之事實亦不爭執（見原審卷第273頁、本院上訴卷㈠第32頁背面），則系爭土地係由何天池出資購買，登記子女名義之事實堪以認定。又證人即兩造之母親何蘇敏於原審證稱：「土地是我先生買的，登記給小孩，當時小孩還在念書，長大權狀仍然在我們手上由我們處理，不知道為何登記給小孩的原因。買受時是空地，我們不是要買給小孩子，權利還掌握在我們手上，小孩的爸爸自己還要再用。」（見原審卷第141、142頁），依何蘇敏上開證言可以得知何天池將系爭土地登記子女之名義並無贈與之意思，系爭土地之所有權狀一直由其夫妻保管，管理及使用權仍由何天池掌握。再由系爭土地之所有權狀係由上訴人於原審提出，足見上訴人及何蘇敏所稱系爭土地之所有權狀係由何天池夫婦保管乙節應堪採信，且被上訴人亦承認系爭土地之所有權狀係由何天池保管之事實（見本院上訴卷㈠第133頁）。系爭土地何天池登記在子女名下，何天池若有贈與之意思，理應使其子女擁有處分權，系爭土地被上訴人等人僅是登記名義人，並未持有土地所有權狀，無從處分系爭土地，何天池未將土地所有權狀交付被上訴人等人，自難認何天池有將系爭土地贈與子女之意思。又依系爭土地之土地登記謄本所示，系爭土地於79年1月23日設定最高限額抵押權6億元予台中商業銀行，再於85年6月4日設定最高限額抵押權1億8千萬元予台中商業銀行，系爭土地之設定抵押權予台中商業銀行，其目的即在向台中商業銀行貸款，而以系爭土地抵押向台中商業銀行貸款於79年3月10日初次核貸之債務人及金額為何天池1億元，被上訴人、何正惠、何明珠、何寶珠各7千萬元，上訴人1億2千萬元，共5億元，該貸款均是何天池所為（詳後述）顯然前揭抵押權之設定皆係何天池所為，被上訴人就本院所詢「設定抵押是否何天池辦理？以登記何正芳11筆土地擔保債務是否也是何天池去設定？」，答稱「可以推知全體子女都授權給兩造的父親何天池」（見本院卷㈠第50頁背面），被上訴人亦未否認系爭土地設定抵押向台中商業銀行貸款之事實，由何天池保管系爭土地之所有權狀，並以系爭土地設定抵押向台中商業銀行貸款觀之，系爭土地之處分權仍由何天池掌握，何天池應僅係借用子女之名義登記系爭土地之所有權，尚無贈與系爭土地予其子女之意思。是兩造就系爭土地何天池登記在子女名下之原因，應係上訴人所主張之借名登記無訛。而借名契約係屬無名契約，該契約著重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，而委任關係，因當事人一方死亡而消滅（參照民法第550條規定），故何天池借用其子女之名義登記系爭土地，何天池與其子女就系爭土地所成立之借名登記契約，於何天池89年2月29日死亡時應歸於消滅，於其消滅後，被上訴人原有應有部分五分之一之權利自亦一併喪失，則土地遭拍賣之餘款自亦不屬於被上訴人因該應有部分五分之一延生之權利。㈡、關於Ｂ借款，係以上訴人名義於87年1月23日向台中商業銀行借貸3億元，之後清償4千萬元，尚欠2億6千萬元，於借款時上訴人有同意以其名義向台中商業銀行借貸，故對台中商業銀行而言，系爭債務之借款人係上訴人而非何天池，上訴人即應對台中商業銀行負清償責任。惟此乃係上訴人與台中商業銀行之關係，在上訴人與何天池之間，系爭債務應由何人負清償之責任，何天池應否對上訴人負清償系爭債務之責任，自應就上訴人與何天池間內部關係論斷，不能以上訴人係名義上之借款人，即認定在上訴人與何天池之間，系爭債務仍應由上訴人負清償之責任，何天池對上訴人不必負償還之義務。茲查：附表一所示之土地於79年1月23日設定最高限額抵押權6億元予台中商業銀行，擔保以何天池及何天池子女即兩造、何正惠、何明珠、何寶珠名義所借如附表二編號1號之5億元借款，之後借款到期換單續借，如附表二編號2至5號之借款，此有上訴人所提出之放款轉期請示單、借款申請書在卷可稽（附本院上訴卷㈠第62頁以下），並為兩造所不爭執（見本院上訴卷㈠第58頁上訴人所製作之貸款明細表及卷㈠第133頁背面被上訴人之陳述）。上訴人主張附表二編號1至5號以何天池子女即兩造、何正惠、何明珠、何寶珠名義所借之款項係何天池借用子女之名義所為，借款申請書均由何天池自行代子女簽名用印等語，被上訴人於95年11月22日具狀表示「兩造之父何天池生前確曾分別利用五名子女名義借貸週轉」（見本院上訴卷㈠第
155頁），並於本院95年10月25日、95年11月8日準備程序時陳述明確：「以何正芳名義所借貸的款項，實質上是何天池借去使用，是何天池利用他女兒名義去借款的」、「所有貸款手續都是何天池辦理，是何天池拿何正芳印章去辦理」、「何正芳部分借款都是何天池拿去使用」、「利息何天池生前都是他繳納」、「以何正芳名義所借款項是何天池生前償還，實質上以何正芳名義所借的錢，是何天池借去使用，何天池生前不斷的借款還舊，就是以後來借的錢去償還何正芳的借款」、「何正芳借款資料都是何天池以何正芳名義去借的」、「延展申請資料，是何天池去申請展延的」等語（見本院上訴卷㈠第50頁背面、51頁正面、133頁背面）。此外何正惠、何明珠、何寶珠、上訴人79年3月9日之借款申請書於申請人之旁皆有載明授權人何天池（見本院上訴卷㈠第64至67頁），足見附表二編號1至5號以兩造及何正惠、何明珠、何寶珠之名義向台中商業銀行所為之借款，均是何天池借用子女之名義所為。又兩造及何正惠、何明珠、何寶珠於85年5月簽署撥款協議書， 同意渠 等與何天池共同申請貸款，於抵押物擔保之本金最高限額範圍內，所貸款項均撥入何天池帳戶內，並由其受領，此有該撥款協議書在卷可憑（附本院上訴卷㈠第59頁）。之後何天池為整合借款，於85年5月23日以其名義向台中商銀借款3億元，償還以子女之名義所為之借款，其中被上訴人4千4百萬元、何正惠2千萬元、何明珠、何寶珠各7千萬元、上訴人5千3百萬，共2億5千7百萬元，此經財政部台灣省中區國稅局（下稱國稅局）認定屬實，因國稅局誤認何天池之還款係贈與，乃對何天池之繼承人課徵贈與稅，有卷附之國稅局中區國稅法二字第0930003040號重審復查決定書可稽（附原審卷第178至180頁）。而何天池3億元之借款申請書上審核欄亦載「貸放同時收回72-59
47、72-5930、72-5922、72-5908、72-5915號放款」（見本院上訴卷㈠第88頁）。又系爭債務係以上訴人名義於87年1月23日向台中商銀借貸3億元，該3億元係在清償以上訴人名義於85年7月2日所借之3億元，此觀該借款申請書貸放審查表載明「貸放同時收回」自明（見本院上訴卷㈠第126頁背面）；而以上訴人名義於85年7月2日所借之3億元則係在清償以上訴人名義於85年6月18日向台中商業銀行所借之9千5百萬元，此有該借款申請書審核欄記載「貸放同時收回00-00000號放款」，及貸放審查表記載「放款餘額95000千元貸放同時收回」可資證明（見本院上訴卷㈠第125頁正、背面）。至以上訴人名義於85年6月18日所借之9千5百萬元，及85年7月2日所借之2億零5百萬元，皆於台中商業銀行撥款入上訴人之000000000000號帳戶後，即轉帳入何天池之000000000000號支票存款帳戶，復有台中商業銀行交易明細表及證明書為證（附原審卷第262至264頁），而被上訴人就該3億元之借款係轉帳入何天池帳戶之事實亦不爭執（見本院上訴卷㈠第133頁背面、卷㈡第62頁）。上開9千5百萬元及2億零5百萬元於轉帳入何天池之帳戶後，其中9千5百萬元部分何天池隨即開立同額之支票用以清償以何正惠之名義向興農人壽保險股份有限公司（下稱興農人壽保險公司）所借之9千5百萬元，此有台中商業銀行交易明細，支票影本附卷足按（附本院上訴卷㈠第143、144頁），另該9千5百萬元之借款申請書審核欄亦載明「本件貸款係償還興農人壽並塗銷其抵押權」等語；此外2億零5百萬元部分何天池係開立85年7月2日到期之面額3千8百萬元、5千萬元、5千萬元、5730萬元與同月4日到期之面額840萬元支票，用以清償以何天池、何蘇敏、上訴人之名義向台中市第二信用合作社所借之8170萬元、1900萬元、6500萬元及以上訴人之名義向興農人壽保險公司所借之3800萬元，此亦有台中商業銀行交易明細及支票影本為證（附本院上訴卷㈠第143、150、151頁），且國稅局中區國稅法二字第950025577號復查決定書亦認定「 何君 （即上訴人）於85年6月18日自台中商業銀行轉帳95,000,000元至被繼承人（即何天池）同銀行支票存款帳戶，被繼承人隨即開立同額支票償還何正惠興農人壽公司借款；85年7月2日何君自台中商業銀行轉帳205,000,000元至被繼承人同銀行支票存款帳戶部分，查被繼承人於同日開立38,000,000元、50,000,000元、50,000,000元、及57,300,000元支票4紙合計195,300,000元分別轉入興農人壽及台中市第二信用合作社償還何正程、何蘇敏及被繼承人借款103,000,000元、19,000,000元及73,300,000元，同年月4日開立8,400,000元支票轉入二信償還被繼承人借款8,400,000元」（見本院上訴卷㈠第147頁背面、148頁正面），則上訴人所借之3億元於轉帳入何天池支票存款帳戶係供何天池清償債務之用，以上訴人名義向台中商業銀行借款3億元，其目的即係在供何天池整合債務。被上訴人主張上訴人之借款事後轉入何天池之帳戶內，其原因係委由何天池代為購買股票或位於美國加州之豪宅，或清償積欠何天池代上訴人取得美國高爾夫球場之債務云云，均與事實不符，委無可採。綜上可知，何天池原即借用子女之名義向台中商業銀行借款，之後為整合借款，乃以自己及上訴人之名義各向台中商業銀行借款3億元，該6億元之債務仍提供附表一所示之土地擔保，而附表一所示之土地除編號20至22號係何天池之名義，其餘土地則借用其子女之名義登記，且為以上訴人名義借款3億元，附表一所示之土地原所設定之最高限額抵押權6億元已不足供擔保，附表一所示之土地再於85年6月4日設定最高限額抵押權1億8千萬元予台中商業銀行，此觀附表一所示土地之土地登記謄本及以上訴人名義於85年6月18日借款9500萬元及85年7月2日、87年1月23日各借款3億元之借款申請書審核欄均載明提供不動產抵押7億8千萬元自明（見本院上訴卷㈠第124至126頁），依前所述，附表一所示土地之土地所有權狀係何天池持有，處分權仍由何天池掌握，可知附表一所示土地之設定抵押應係何天池所為，何天池以附表一所示土地設定抵押擔保以上訴人名義所借之3億元，貸得款項係供何天池清償債務之用，顯然以上訴人名義向台中商業銀行借款應係何天池沿用之前借用子女名義借款之意思，上訴人係應何天池之要求，同意為借款之名義人，而於借款申請書及借據上簽章。是以上訴人之名義向台中商銀所借之3億元，係何天池借用上訴人之名義所為，上訴人與何天池間有借名契約存在。借名契約屬無名契約，性質與委任契約類同，應類推適用民法委任之規定；依民法第546條第2項「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償」之規定，上訴人既受何天池之委託，出名向台中商業銀行借款，因此對台中商業銀行負擔債務，上訴人自得請求何天池代其向台中商業銀行清償該債務，何天池對上訴人即負有償還系爭債務之義務。而此償還之債務，於何天池死亡時其委任關係消滅時即一併發生。即於何天池死亡時，其借上訴人之名義借款之關係即終止，該債務即應視為何天池所遺，始為正確（其前後論理始為一致），是被上訴人主張於何天池死亡後，系爭債務仍屬上訴人，應由上訴人負責清償，而其以保證人以系爭11筆土地拍賣餘款（此已非被上訴人之權利，已如上述）代償，自取得代位求償之權利云云，自非有據。㈢、關於何天池之繼承人是否已就何天池所遺資產及債務之處理達成並經上訴人同意悉由上訴人承受負責部分之爭議，查證人會計師盧銘偉、律師 陳中全 及李三和雖均證稱何天池頭七時談到原則是何天池生前的資產、負債，全部由何正程處理、負擔，但以子女名義登記之財產則歸各該子女所有，不提出分配等語（見一審卷第二七四、三四二、三七五頁，本院更㈠卷㈠第二八三頁背面、三二六頁），惟經詢及當時有無提到何天池債務總共多少時，盧銘偉證稱：「當天沒有提到何天池的負債是多少」（見一審卷第二七五頁），陳中全證稱：「沒有具體提到債務內容」、「財產跟債務都沒有具體的討論」（見本院更㈠卷㈠第三二五頁背面、第三二六頁背面），何正惠證稱：「當時說台中商銀的貸款就由何正程負責」、「爸爸（即何天池）在台中商銀的債務是多少，我不清楚」（見一審卷第二八九頁），李三和證稱：「我不知道」各等語（見一審卷第三七五頁）。可見系爭全體繼承人於頭七時就攸關何正程所應負責處理之何天池全部負債，其範圍究為若干，是否包括何天池借子女名義所借之款項，未曾論及，似此情形，顯難認已就何天池所遺「全部」資產及債務達成均歸上訴人承受負擔之協議。參以證人陳中全證稱：「……要談論（何天池）負債及財產如何處理，當時有不同的意見，……談論中，我覺得何正惠不知什麼原因生氣，然後何正惠就離開靈堂下到二樓，大家就談不下去，張太太說要下去勸她上來，……我記得何正惠沒有再上來，也沒有再繼續談下去，大家就散了」等語（見一審卷第三四二頁、本院更㈠卷㈠第三二六頁），證人何寶珠亦稱：「我記得當時（即在靈堂討論時）並沒有結果，有的在討論，有的在吵架」等語（見一審卷第三七六頁），證人何寶珠並稱伊在90年7月移民澳洲前均無人向其提及父親遺產應如何處理之事（見一審卷第376頁），證人盧銘偉亦不諱言其未與何寶珠談過系爭同意書一事之事實（見一審卷第376頁），由上足認上訴人何正程抗辯系爭全體繼承人在頭七時僅就何天池遺產負債情形進行討論，但未達成協議等情，應屬真實可信。再細繹證人盧銘偉證稱：「八十九年三月二十二日有傳真資料給何正程，包括陳律師（即陳中全）的聲明書即同意書，同年月二十六日將同意書打出來，同意書及後面附件第一張即身後資產負責簡易表是同一時間做的，五月初的時候，又跟國稅局拿到何天池的歸戶財產資料即附件第二、三、四頁」等語（見本院更㈠卷㈠二八三頁背面），惟陳中全被詢及是否有擬過系爭同意書內容與盧銘偉時，證稱：「我與盧會計師從來沒有私下見面過，在何天池過世之後，我跟盧會計師見面，就是有一次晚上在何天池的靈堂與何天池的繼承人與何天池的友人及何蘇敏，談到有關於處理何天池財產及債務的事情，就是那次盧會計師也有在場，以後我就沒有再跟盧會計師見過面，再見面時就是在地院開庭那一次，我沒有印象有擬壹份聲明書給盧會計師。」、「（請問證人是否有擬過同意書的內容予盧銘偉？）我沒有這個印象」等語，（見本院更一審一卷325頁背面），再依陳中全律師在一審之證詞所示，在何天池靈堂前之討論在未達具體結論前，何正惠已生氣離去，大家就談不下去（見一審卷342頁），繼承人問就何天池遺產及負債究應如何分配處理，顯無結論可言，自無繼承人共同委託陳中全律師或盧銘偉製作聲明書或同意書之事實存在，然證人盧銘偉於本院更一審提出之89年3月22日傳真函卻稱「陳律師之聲明書，原則上大家均無異議」，並證稱其同意書係根據陳中全律師提供之聲明稿製作云云（見本院更一審一卷284頁）顯然不實，是上訴人辯稱：係被上訴人所委任之會計師盧銘偉以此誘導其簽名，而系爭同意書所附資產負債表、財產查詢單似均係盧銘偉於頭七後自行製作等情，自屬可採，系爭全體繼承人於頭七時並未達成協議，盧銘偉於其後製作關於系爭協議之同意書自需經系爭全體繼承人同意。然系爭同意書未經何明珠、何寶珠簽名同意（見一審卷第一六三頁），證人何寶珠更證實無人跟其提及關於父親之遺產應如何處理之事，而該同意書已開宗明義稱係「（全體）繼承人一致同意」其內容，並於其末齊載全體繼承人之姓名為「立同意書人」，則於未經全體繼承人同意並簽認之情形下，自不生全體繼承人均同意該內容之效力。且該同意書乃涉及包括何明珠、何寶珠二人之財產（即何天池所遺全部資產）及何天池借名登記在子女名下之財產（除本件爭執之系爭土地外，尚有股票及其他財產，涉及範圍甚廣），如其他繼承人未參與，即命上訴人就何天池之全部債務負責，並非合理，且非該同意書之本意。易言之，上訴人乃於全體繼承人均同意之條件下而簽名，其本意係針對全體繼承人而為之，而非僅對被上訴人一人而為承諾，是於其他繼承人不同意而拒絕簽認之情形下，其簽名自不單獨對被上訴人發生效力，則被上訴人主張該同意書縱不生分割遺產協議之效力，亦對其發生一般契約之效力，而認基此上開Ａ、Ｂ債務均應由上訴人一人負責清償，而系爭11筆土地應有部分五分之一之拍賣清償餘額均歸其所有，以此算計，而於原審起訴，於本院為追加，認上訴人應給付其財產拍賣清償後，其可分配之金額3080萬647元本息暨賠償其債務不履行之損害（即上訴人不依同意書內容負責清償何天池之全部債務致其受有損害）5966萬零43元，均無理由。原審法院不察，就前者仍命上訴人給付，並為准予假執行之宣告，即有未合，上訴意旨執此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人在本院所為追加之訴及假執行之聲請，既無理由，亦併駁回之如上。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月3日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官楊熾光法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官曾煜智中華民國101年4月5日附表甲：
┌──┬───────┬───────┬─────┬────┐│編號│所有權人│土地坐落：台中│面積（㎡）│權利範圍││││市○區○○○段││││││地號│││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│1│何正芳、何正惠│182-11│1481│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│2│何正芳、何正惠│182-12│405│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│3│何正芳、何正惠│182-98│225│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│4│何正芳、何正惠│182-99│59│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│5│何正芳、何正惠│182-100│338│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│6│何正芳、何正惠│182-101│46│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│7│何正芳、何正惠│182-121│28│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│8│何正芳、何正惠│182-122│32│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│9│何正芳、何正惠│182-123│4│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│10│何正芳、何正惠│182-124│98│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│11│何正芳、何正惠│182-125│20│各1/5│││何正程、何明珠││││││何寶珠││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│12│何正程│176-3│49│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│13│何正程│176-4│66│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│14│何正程│177│97│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│15│何正程│177-32│136│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│16│何正程│177-42│38│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│17│何正程│177-51│26│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│18│何正程│177-52│18│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│19│何正程│182-9│780│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│20│何天池│182│174│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│21│何天池│182-96│87│全部│├──┼───────┼───────┼─────┼────┤│22│何天池│182-97│451│全部│└──┴───────┴───────┴─────┴────┘