裁判字號：最高法院96年台上字第2913號民事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：履行債務
最高法院民事判決九十六年度台上字第二九一三號上訴人乙○○
樓之1訴訟代理人 詹漢山 律師
林偉超 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 王傳賢 律師上列當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國九十六年三月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度重上字第一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：兩造之父 何天池 生前於民國八十七年一月二十三日以訴外人 何正惠 、 何明珠 、 何寶珠 （下合稱何正惠等三人）及兩造等五人（均為何天池子女）為連帶保證人，向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）借款新台幣（下同）三億元（下稱借款㈠）。同日，上訴人 以伊 、何正惠等三人及何天池為連帶保證人向台中商銀借款三億元（下稱借款㈡）；何正惠以兩造及何天池、何明珠、何寶珠為連帶保證人向台中商銀借款五千萬元（下稱借款㈢）。上述三筆借款均未依約償還。台中商銀乃聲請拍賣何天池名下如原判決附表㈠（下稱附表㈠）編號二０至二二所示土地（下稱何天池名下土地），所得價金清償借款㈠部分之債務，借款㈠尚有二億六千八百十三萬五千四百八十元未償。台中商銀再聲請拍賣何天池五名子女共有如附表㈠所示編號一至十一所示土地（下稱系爭土地），所得價金清償上開借款㈠未受償部分後，尚餘一億八千四百十六萬七千九百六十九元，何天池之五名子女每人可分得三千六百八十三萬三千五百九十四元，其中何正惠以可分得之金額清償借款㈢之債務，其不足部分，由連帶保證人每人分擔六百零一萬七千九百四十七元，伊就系爭土地賣得價金尚可分得三千零八十一萬五千六百四十七元。惟被上訴人未依約償還借款㈡債務，伊以連帶保證人之地位將上開可分得金額代為清償借款㈡債務等情，爰依民法第七百四十九條規定，求為命被上訴人返還上開金額本息之判決。
被上訴人則以：借款㈡之債務，係何天池以伊名義向台中商銀借用，應由何天池負責清償，系爭土地係兩造父母借子女名義登記，於何天池無法償還債務時受強制執行清償系爭債務，本屬上訴人履行借名契約之義務。何天池之子女並未達成由伊單獨負擔何天池債務之協議，且伊就借款㈠之債務已清償利息二千八百六十三萬一千六百七十九元，伊亦得以上訴人應分擔額為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴判決，改判駁回上訴人之訴，無非以：兩造及何正惠等三人為何天池之子女，何天池於八十九年二月二十九日死亡，其繼承人為其配偶 何蘇敏 及五名子女。何天池生前將系爭土地登記予其女即上訴人、何正惠等三人及 何麗珠 名下，應有部分各五分之一，何麗珠於六十一年間死亡，其名下之應有部分五分之一由被上訴人繼承；又何天池將附表㈠編號一二至一九土地登記予被上訴人所有，上開十九筆土地及何天池名下土地共同設定抵押權向台中商銀借款，其中借款㈠之本息、違約金計三億七千八百四十一萬九千四百六十九元、借款㈡之本息、違約金計三億二千七百九十六萬三千五百四十元、借款㈢之本息、違約金計六千零九十萬五千三百八十一元未償，經台中商銀聲請拍賣前述土地，其中何天池名下土地拍賣所得用以清償借款㈠部分債務後，借款㈠尚有二億六千八百十三萬五千四百八十元未償；系爭土地拍賣所得四億五千二百三十萬三千四百四十九元，清償借款㈠上述未償金額後，尚餘一億八千四百十六萬七千九百六十九元，系爭土地係何天池出資購買，其所有權狀向由何天池保管等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。依兩造之母何蘇敏之證詞，何天池並無將系爭土地贈與子女之意，且如附表㈠所示之土地於七十九年一月二十三日設定最高限額六億元抵押權與台中商銀，擔保以何天池及其子女名義向台中商銀借款之五億元【即原判決附表㈡（下稱附表㈡）編號一】，該編號一借款到期後換單續借（即附表㈡編號二至五），上訴人承認何天池以其名義向台中商銀所借款項，均供何天池使用，此外，何正惠等三人、兩造於八十五年五月簽署撥款協議書， 同意渠 等與何天池共同申請之貸款，所貸款項均撥入何天池帳戶內，由其受領，足見上述借款均係何天池以自己或借用子女名義所借。何天池嗣於八十五年五月二十三日以自己名義向台中商銀借款三億元（即附表㈡編號六），用以清償附表㈡編號五之借款，並於同年六月四日再以附表㈠所示土地為台中商銀增設一億八千萬元最高限額抵押權，而於同年月十八日以被上訴人名義向台中商銀借款之九千五百萬元（即附表㈡編號七），該款項匯入何天池支票存款帳戶，用以清償何正惠名義向興農人壽保險股份有限公司（下稱興農公司）所借之九千五百萬元，同年七月二日以何天池、被上訴人名義各借得三億元（即附表㈡編號八），除用以清償附表㈡編號六、七之債務外，餘二億零五百萬元轉帳入何天池支票存款帳戶，用以清償何天池、何蘇敏、被上訴名義向台中市第二信用合作社、興農公司之借款，再於八十七年一月二十三日以何天池名義向台中商銀為借款㈠、以被上訴人名義為借款㈡之借款，用以清償附表㈡編號八之借款，足見借款㈡係何天池借被上訴人名義所為，何天池死亡後，即應由其繼承人清償。又系爭土地由何天池購買並提供與台中商銀設定抵押，應認系爭土地係何天池借子女之名義登記，此項借名關係於何天池死亡時即歸於消滅，並應用以清償何天池對台中商銀之債務。嗣何天池死亡，其全體繼承人達成何天池名下之資產、負債全由被上訴人承擔之協議，由證人盧銘偉製作同意書及附件「何天池身後資產負債簡易表」，該同意書及資產負債簡易表已經兩造簽名。查該同意書記載「確認後附之資產負債表所在係府君（指何天池）遺留之資產負債，全體同意授權甲○○（指被上訴人）單獨處理，並由甲○○負完全責任，如資產不足清償負債時，不足部分應由甲○○負完全清償責任，若有剩餘平均分配之，或另商定處理方式」，而該資產負債簡易表關於不動產及負債，僅列何天池名下土地及借款㈠之負債，並無系爭土地及借款㈡之負債，且被上訴人於何天池死亡後，就借款㈠借款向台中商銀繳納利息二千八百六十三萬一千六百七十九元，未向其他繼承人催討，何天池其他繼承人就依同意書記載由被上訴人取得之資產亦未要求分配，足認何天池之繼承人同意被上訴人承擔之資產及負債僅限於何天池名下之資產及負債，不包括何天池以子女名義登記之不動產及以子女名義借貸所負之債務。被上訴人應單獨清償之債務既不包括借款㈡債務，系爭土地亦未列入何天池之遺產，應歸登記名義人取得，則以系爭土地設定抵押而以被上訴人名義借貸之借款㈡，亦應由該土地清償始為合理。上訴人主張借款㈡債務應由被上訴人單獨清償，不得以系爭土地賣得價金清償云云，自不足採信，上訴人就系爭土地雖有應有部分五分之一，仍應就借款㈡債務負連帶清償責任，上訴人以系爭土地應有部分五分之一賣得之價金清償借款㈡債務，自不得向被上訴人求償，其依民法第七百四十九條規定請求被上訴人返還三千零八十一萬五千六百四十七元本息，於法無據，不應准許，至以系爭土地賣得價金清償應由被上訴人單獨負責之借款㈠債務，並不在上訴人請求之範圍內，應由上訴人另行起訴請求，非本件所應審酌等詞，為其判斷之基礎。
惟按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項分別定有明文。此項闡明權之規定，同時為審判長之闡明義務，審判長違背闡明義務時，所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。查依同意書約定，被上訴人就借款㈠債務應單獨負責清償，借款㈡債務則不在被上訴人單獨負責範圍，應由何天池繼承人連帶清償，其中借款㈠債務以何天池名下土地拍賣所得價金清償後，尚有二億六千八百十三萬五千四百八十元未償；借款㈡債務尚有三億二千七百九十六萬三千五百四十元未償，系爭土地拍賣所得分配金額四億五千二百三十萬三千四百四十九元等情，為原審確定之事實，若以系爭土地賣得價金清償借款㈡債務，尚有餘額一億二千四百三十三萬九千九百零九元，上訴人就此餘額應有五分之一權利。何天池就借款㈠之債務，對外雖應由其繼承人連帶清償，債權人台中商銀得就系爭土地賣得價金受償，惟何天池繼承人內部間既約定由被上訴人單獨負責清償，則上訴人似非不得依同意書約定，在上開餘額權利範圍內請求被上訴人返還。上訴人於第一審提出系爭同意書（附一審卷一六三頁）為證據方法，其於原審先則表示被上訴人依同意書約定，應單獨負責清償借款㈠債務，其不為履行，應負債務不履行責任，惟金額大於上訴人請求之金額，因訴訟費用過高，擬日後另行請求（見原審卷㈡四八頁），惟繼則表示依同意書為請求（見原審卷㈡五九頁），則上訴人有無依同意書為請求？如依同意書請求，其範圍及金額如何，未經上訴人明白陳述，原審未予闡明，逕認上訴人以系爭土地應有部分五分之一拍賣所得價金清償應由被上訴人單獨負責之借款㈠債務，不在上訴人本件請求範圍內，而為不利上訴人之認定，自嫌率斷，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官黃義豐法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十六日
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