裁判字號：最高法院94年台上字第5426號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五四二六號
上訴人乙○○
號甲○○
號上列一人選任辯護人 王炳輝 律師上訴人丙○○
226上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月十五日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度投偵字第七○一號，八十一年度投偵字第九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係前台灣省農林廳林務局 巒大 林區管理處（下稱巒大林管處，巒大與 埔里 林管處已於民國七十八年間，合併為南投林管處）前經理課課長，上訴人乙○○係該經理課保林股人員，上訴人丙○○係巒大林管處之林務工，上訴人等三人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等三人無罪部分之判決，改判均依牽連犯從一重論處上訴人等三人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（丙○○、乙○○二人為連續犯）。固非無見。
惟查：（一）、原判決於事實欄貳二、認定七十六年四月二十四日不知情且無林務經驗之巒大林管處人二室副主任 施純興 ，據聞「長青伐區」有越界砍伐情事，而會同不知情之 李重榮 、 張漢秋 （經判決無罪確定）、 林德勳 （經另案判刑確定）及於清查當時知情之乙○○前往本伐區清查時，乙○○及丙○○均不舉發上情。乙○○並在巒大林管處人事室助理員 林國棟 所簽擬內容不實之未發現越界砍伐簽呈上簽名，並持以行使送核。又乙○○於七十六年五月十二日在「長青伐區」實施「跡地檢查」時已知有偽設界木越界盜伐之情事，竟不為舉發，製作未發現違規違法情事之簽呈，持以行使，圖利「長青木材行」（原判決第十頁第五行至第十一頁第十行）。另於事實欄參、二、三、四認定乙○○與謝崇德、 張維信 等人（業經判決無罪確定）於七十六年一月十二日至「東立伐區」辦理界木點交，當時三人均不知業商有偽設界木擴大砍伐情事。嗣於同年四月十八日乙○○、林德勳經指派至「東立伐區」補設七、八號界木，二人基於圖利業商「東立山業行」 楊文顯 ，明知被壓損之七、八號界木係假界木，仍不予舉發，共同製作奉派補設界木之簽呈。又於同年四月二十二日至二十四日巒大林管處之施純興、李重榮、張漢秋等人至「東立伐區」清查時，乙○○、林德勳二人明知楊文顯已有偽設界木越界砍伐情事，共同瞞騙施純興等人，與施純興等人共同具名內載未發現越界砍伐情事之簽呈，持以行使送核（原判決第十六頁第一行至第三行，第十七頁倒數第三行至第十九頁第十一行）；於理由欄甲、二㈣５則以乙○○於七十六年四月二十四日與施純興等人前往「長青伐區」清查之時，該伐區之作業已經結束，即將進行跡地檢查，參諸 傅茂榮 於偵查中所提出之說明書指出乙○○至「長青伐區」作「林班跡地檢查」時未依規定而將「封印鋼印」交予業商自行沿界打鋼印，及於原審前審指證「林班跡地檢查」時曹次郎（應是 吳炳郎 之誤）有告知已打通關節，據認乙○○於該林班跡地檢查前之隨施純興等人參與該「長青伐區」第二次清查時，即已知悉偽造界木及盜伐情事，否則何以於同年五月十二日為跡地檢查事務時故意怠於舉發。同理「東立伐區」亦需乙○○實施跡地檢查，若謂楊文顯在此之前，未事先徵得乙○○不予舉發之默契，孰能置信？應認於七十六年四月間與施純興等人奉派同時並前往東立伐區清查之時，均已知之甚明，而不為舉發（原判決第三十八頁第二行至第三十九頁最後一行）。亦即原判決事實係記載「長青伐區」部分，乙○○係於七十六年四月二十四日會同施純興等人清查即知「長青伐區」有越界砍伐情事，於同年四月十八日即知「東立伐區」有偽設界木越界砍伐情事，但理由欄則謂乙○○對於「東立伐區」係於同年四月二十二日至二十四日與施純興等人清查時始知悉，關於「東立伐區」乙○○係何時知情有偽設界木越界砍伐情事，其事實之認定與理由之論述，前後不一，亦有判決理由矛盾之違誤。又原判決上開理由係以傅茂榮於偵查中所提出之說明書為認定乙○○未依規定為「林班跡地檢查」之論據，但上開說明書係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項（修正前第一百五十九條）規定，除法律有規定者外，不得作為證據，原判決未說明該說明書如何依法律規定而得為證據之理由，即遽採為判決之基礎，於證據法則亦屬有違，且上開理由說明乙○○應係於「林班跡地檢查」前即知悉上開二林區有越界砍伐之違法情事而故意不予舉發，但事實欄則僅記載乙○○係於七十六年四月二十二日至二十四日與施純興等人會同清查二林區，於五月十二日對「長青伐區」作「林班跡地檢查」，而未記載乙○○何時對「東立伐區」作「林班跡地檢查」，則如何能憑乙○○於七十六年五月十二日未依規定對「長青伐區」作「林班跡地檢查」，即認其係於與施純興等人清查時即知二伐區均有越界砍伐而故意不予舉發而有圖利及公務員登載不實之犯行，原判決未詳為說明其認定之理由，亦有判決理由不備之違法。究乙○○係於何時知情？又「東立伐區」其有無為「林班跡地檢查」，此與乙○○之利益有重大關係，客觀上有調查必要，原審未予究明，遽行判決，亦嫌速斷。（二）、刑法上之圖利罪，係以圖得財產上之不法利益為前提，非財產上之利益不與焉。依原判決認定之事實，甲○○圖利於楊文顯者，為「使楊文顯免受盜採林木等之訴究」（原判決第二十頁倒數第三行），如果無訛，則其圖利於楊文顯者，除便其免受刑事之追訴處罰外，有無兼及財產上之不法利益？尚欠明朗，實情為何？攸關法律之適用，與甲○○之利益亦難謂無重大關聯，原審未進一步究明，於事實欄內詳為認定、記載，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。（三）、本件原判決事實認定「東立伐區」業商楊文顯（業經判刑確定），係於得標後點交界木前將原設第六至十四號界木印削去並鋸倒，另行在原設定之六至十四號界木以東，及越過本伐區西南側之東南角等伐區外之適當地點，覓得相仿之林木，後即在該等林木面向伐區該面之胸高處削去樹皮，予以刻號並打上假界木印，據以偽造同號界木（原判決第十三頁倒數第三行至第十四頁第三行）。理由欄並說明：「雖傅茂榮供稱因伐區遼闊，又係高山峻嶺，崎嶇難行……因此於點交界木時，往往流於形式；林德勳於偵查中供稱東立（伐區）從五、六號中間點交，往十四號點交到南側溪流止，……未繼續點交等語，惟林德勳與傅茂榮卻均於偵查中供稱東立伐區點交當時，就有人提出樹種有問題，因為點交時是鐵杉，而每日調查時是雜木等語，顯見縱使渠等東立伐區點交區域不完全，仍可辨別出偽設假界木與界木明細表有所明顯之不同，並非流於形式。丙○○辯稱「東立伐區」僅點交部分界木，亦不生影響其知情有界木之樹種不符有問題」等語（原判決第四十六頁第十四行至第十八行）。如均無訛，楊文顯既係於點交界木前，即將原界木鋸倒，並選擇「相仿之林木」偽設成界木，則以丙○○既未參與設定界木，且「林務人員於點交界木時，往往流於形式」、「東立伐區點交區域不完全，僅點交部分界木」，其又如何自樹種「辨別出偽設假界木與界木明細表有明顯之不同」，原判決未進一步說明，已嫌判決理由未備。以上，或為上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人三人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄壹甲
四、關於甲○○不另為無罪諭知部分，依審判不可分之原則，應一併予以發回。又依卷內資料，本件原審八十二年度上訴字第一一九一號判決係維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於丙○○部分之上訴，另撤銷第一審諭知乙○○、甲○○無罪之判決，改判論處二人刑法第二百十六條、第二百十三條罪刑，該判決分別於八十三年四月二十一日送達予乙○○、甲○○，於同月二十二日送達予丙○○，各有送達證書在卷（原審上訴卷㈣第一六０頁、第一六二頁、第一七二頁），但卻遲至同年五月二十四日始由法警送達檢察官王雪惠收受（同上卷第一八六頁），檢察官並於同年六月二日對丙○○無罪之判決，提起第三審上訴（本院八十四年度台上字第一四０二號卷第四頁），何以對檢察官之送達與對丙○○之送達時間竟相距達一個月又四天？又原審八十六年重上更㈡字第三三號判決係維持第一審諭知乙○○、甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於二人部分之上訴，該判決書依卷附之檢察官送達證書所載，法警呂潔宜係於八十八年一月八日送達，檢察官林朝榮則係於同年一月十四日收受（原審重上更㈡卷㈢第一九一頁），而於同年一月二十五日對乙○○、甲○○無罪部分之判決提起上訴（本院八十八年度台上字第三六一三號卷第四頁），究上開二判決書正本法警係分別於何時對檢察官為送達，檢察官有無不能收受情形，此攸關檢察官對上訴人等三人之上訴是否逾期，案經發回，更審時應併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月五日
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