裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第861號刑事判決
裁判日期：民國98年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第861號上訴人丙○○即被告之妻被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1522號中華民國98年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第4600號、97年度毒偵字第1421號），獨立提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即施用第一級毒品、第二級毒品部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴之施用第一級毒品部分所處有期徒刑拾月，扣案如附表一編號⒈至⒊所示之物均沒收銷燬，及施用第二級毒品部分所處有期徒刑陸月，扣案如附表一編號⒋所示之物沒收銷燬，如附表一編號⒌至⒐所示之物均沒收，應執行有期徒刑玖年，扣案如附表一編號⒈至⒋所示之物均沒收銷燬，如附表編號⒌至⒐所示之物及SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國78年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以79年度上訴字第1082號判決判處有期徒刑3年，並經最高法院以79年度台上字第5448號判決駁回上訴而確定；復於81年間因槍砲案件，經本院以81年度上訴字第1914號判決判處有期徒刑10月確定；又於81年間因麻藥案件，經臺灣高雄地方法院以81年度易字第6717號判決判處有期徒刑6月確定，上開各徒刑經接續執行，自82年7月27日起入監服刑，於83年4月23日縮短刑期假釋出監。甲○○復於83年間因煙毒案件，經台灣屏東地方法院以83年度訴字第817號判決判處有期徒刑3年5月、7月，應執行有期徒刑3年8月確定；於83年間因槍砲條例，經台灣屏東地方法院以84年度訴字第171號判決判處有期徒刑10月確定；於83年間麻藥案件，經本院以84年度上訴字第1269號判決判處有期徒刑5年2月，並經最高法院以85年度台上字第432號判決駁回上訴而確定；於84年間因煙毒案件，經台灣屏東地方法院以84年度訴字第674號判決判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定；於84年間因麻藥案件，經台灣屏東地方法院以85年度訴字第178號判決判處有期徒刑1年確定，上開假釋因而遭撤銷，再於84年12月29日起入監服刑，於92年
5月7日縮短刑期假釋出監。甲○○於假釋期間又因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，上開假釋亦再次遭撤銷，自93年9月15日起入監服刑，並經台灣屏東地方法院以96年度聲減字第2370號裁定減刑並與不得減刑之罪名分別定應執行刑為7年5月、2年4月確定，其假釋所餘殘刑3年1月21日，於96年11月4日執行完畢。
二、甲○○曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第7200號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以93年度毒聲字第316號裁定入戒治處所施以強制戒治，於93年9月15日強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1013號不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悛悔，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7月8日上午10時許，在屏東縣○○鎮○○路○○號10樓之14，先以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經海巡署人員會同警方於同日晚上11時10分許，經甲○○之同意在上址搜索，扣得供其施用之如附表一編號⒈至⒋所示之毒品，及甲○○所有供施用及預備施用第二級毒品甲基安非他命毒品所用之如附表一編號⒌至⒐所示之物。
三、甲○○意圖營利並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於97年7月8日之上午某時，以每兩（37.5公克）8萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 沈董 」之成年男子訂得第二級毒品甲基安非他命2兩，惟尚未交貨。適乙○○於
97年7月8日上午7時32分58秒以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○告之可以每兩8萬8千元販出，雙方乃約定於同日下午在甲○○位於屏東縣○○鎮○○路○○號10樓之14之住處進行交易。乙○○與 王元明 乃自桃園搭乘高鐵南下高雄左營，並於同日下午3時53分許到達屏東縣潮州鎮之麥當勞餐廳暫歇，即以0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話告之。甲○○於同日下午5、
6時許引導2人至上開住處後，即聯絡「沈董」，「沈董」乃指派不詳年籍姓名之成年男子「成仔」至甲○○上開住處交付第二級毒品甲基安非他命2包各1兩，甲○○先將其中
1包分取若干供己施用，即將其中1包1兩新臺幣（下同）
8萬8千元（品質較佳）、另1包不足1兩8萬2千元之價格販賣予乙○○、王元明，惟因乙○○、王元明原僅欲購買
1兩甲基安非他命，所帶現金不足，表明僅得支付12萬3千元，而其中3萬5千元係返還前欠，甲○○乃答應2人暫欠而先收取1兩8萬8千元之價款，即交付予上開甲基安非他命2包。嗣乙○○、王元明於同日晚上8時許離開甲○○之上開住處後，於同日晚上8時30分許在屏東縣○○鎮○○路及中正路交岔路口為執行通訊監察之海巡署人員尾隨在後而逮捕，並經王元明同意執行搜索，當場在王元明所攜黑色皮包查獲甲○○所販出之上開甲基安非他命2包（1包驗前毛重33.64公克，驗後淨重32.77公克，1包驗前毛重38.01，驗後淨重36公克）。嗣於同日晚上11時10分許，海巡署人員會同警方循線經甲○○之同意而在其上開住處執行搜索，扣得所有之供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之SAMSUNG牌行動電話1支（內含0000000000號晶片卡1枚）。
四、案經檢察官指揮海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之意見㈠證人乙○○、王元明於司法警察調查時之陳述，其性質對被
告而言屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟渠等所為之上開陳述，業經本院於審判程序時予以提示並告以要旨，當事人及辯護人均同意該審判外陳述作為證據，本院審酌該陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故渠等於司法警察調查時之陳述，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，得為證據。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，證人乙○○、王元明於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告甲○○、辯護人並未提出有何顯不可信之情形，又證人乙○○業於本院審理時到庭由被告詰問，證人王元明被告復不對之聲請對質、詰問，被告之對質詰問權亦無未予保障之情事，是證人乙○○、王元明於偵查中之證言，自得為證據。
㈢高雄市立凱旋醫院97年7月29日編號A00000000號濫用尿液
檢驗報告，係由海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊逕送高雄市立凱旋醫院鑑定，非送請臺灣屏東地方法院檢察署檢察長依職權選任之鑑定機關鑑定，則卷附之尿液檢驗報告應係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之
4之情形，惟該尿液檢驗報告，業經本院於審判程序時予以提示並告以要旨，當事人及辯護人均同意該審判外之書面陳述作為證據，本院審酌該陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，是該尿液檢驗報告依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。
㈣按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審
判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文；卷附0000000000號電話通訊監察譯文，係經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請原審法院於97年6月25日核發97年聲監字第152號通訊監察書（監察號碼為0000000000，監察時間為自97年6月25日10時起至97年7月24日10時止，見原審卷第58頁），實施通訊監察後，經海巡署人員製作之文書，因被告不爭執其譯文與錄音內容之同一性，依上開說明，自得作為證據。
二、施用第一級毒品、第二級毒品部分：被告上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送請高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該院尿液檢驗報告1紙在卷足憑（偵4600卷頁111）。而扣案之粉末14包（驗後合計淨重97.67公克、純質淨重27.71公克）經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，均含第一級毒品海洛因成分，有該局鑑定書附卷可稽（見同上偵卷第114頁）；扣案之白色或無包透明結晶或結晶性粉末8包及棕色或黃色透明結晶或結晶性粉末2包，共10包（合計驗後毛重8.34
6公克，原判決誤載為8.348公克，應予更正）經行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局鑑定書附卷可稽（見同上偵卷頁112、113）；扣案之香菸1支（編號2支之1）經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層-質譜分析法檢驗，呈第一級毒品海洛因陽性反應，有該院0000-000號檢驗報告附卷可稽（見原審卷頁49）；扣案之白色塊狀粉末1小包（驗後淨重0.164公克）經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定，檢出第一級毒品海洛因成分，有該院鑑定書附卷可稽（見原審卷頁84），並有上開如附表一編號⒈至⒋所示之毒品及被告所有供其施用及預備施用毒品所用之如附表一編號⒌至⒐所示之物品扣案可證，堪信被告上開自白確與事實相符。又被告先前如事實欄所載，其於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第7200號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以93年度毒聲字第31
6號裁定入戒治處所施以強制戒治，於93年9月15日強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1013號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本件事證已臻明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
三、販賣第二級毒品部分：訊據被告甲○○固坦承於上揭時地與乙○○聯絡後，將分裝成2包之第二級毒品甲基安非他命交予乙○○、王元明之事實，惟矢口否認有為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是幫乙○○、王元明調毒品，不是販賣，伊從未出錢購買毒品，是乙○○告知說要毒品後，才一同出錢打電話向藥頭「沈董」拿，乙○○說要1兩，伊也一起拿，當日乙○○到達後，約下午5、6時伊向「沈董」手下「成仔」買
2兩，每兩8萬元後，乙○○又說要把2兩全部給她；且其犯行均在檢察官及專案小組掌握中，應屬未遂，又其於遭查獲後曾供出毒品來源，應得減輕其刑云云，經查：
㈠證人乙○○於警詢時證稱：伊與王元明於7月8日下午的時
候進去屏東縣潮州鎮萬寶大樓買安非他命，是向（綽號） 阿興 之男子購買的，伊用手機（0000000000）打電話（0000000000）給他的，王元明黑色背包中2包安非他命是向綽號 阿興之 男子所購買的，所購重量跟價錢伊不知道，都是王元明跟阿興談的，錢是王元明付的等語（見原審卷頁150、151）；再於偵查中結證稱：伊的行動電話是0000000000，97年
7月8日早上有以這支電話與甲○○聯繫，監聽譯文中伊說一次漲得那麼88是指是指安非他命1兩8萬8，伊說是現給你是指現金給他，97年7月8日（與王元明）一同到甲○○位於潮州的住處買安非他命，（購買毒品當天）早上是伊跟甲○○聯繫的，伊搭高鐵到左營時是2點，伊打打電話給他，他說他人在機場，說不方便過來載，雙方就約在潮州的麥當勞，之後他來載渠等去他家，當時約5、6點，到他家一直到8點才出來，（他賣1兩）是8萬8等語（見同上偵卷頁104、105）；於本院審理時亦證稱：伊當日係向被告購買甲基安非他命2兩約10幾萬元等語在卷（見本院卷頁61）。證人王元明於警詢時證稱：伊與乙○○於7月8日下午4時左右進去屏東縣潮州鎮萬寶大樓購買安非他命，是向一位綽號阿興之男子購買的，是乙○○聯絡購買毒品的，黑色背包中2包安非他命是伊與乙○○向綽號阿興之男子所購買的，1包為1兩，1兩8萬8的價格向他購買的，2包為2兩總共花了新台幣12萬3仟元整向綽號阿興購買，錢是伊付的等語（見原審卷頁159~161）；再於偵查中結證稱：伊與97年7月8日（與乙○○）一同到甲○○位於潮州的住處買安非他命，渠等付12萬3千，甲○○他拿2兩（甲基安非他命）給伊，1兩是8萬8，說剩下的以後再算，另外有還3萬
5，是之前的欠款，扣掉12萬3，是8萬8，也就是1兩的價格，最後還欠他1兩的錢8萬8，（渠等）原本是要拿1兩，後來塞2兩給渠等，希望買多一點，渠等是直接跟甲○○交易，甲○○沒有說要調（毒品），只說再多拿1兩好了，伊說沒那麼多現金，他說剩下的用欠的，扣案的毒品是渠等向他買的，甲○○賣渠等確定是2兩，是他秤好拿給渠等的，他賣渠等1兩8萬8，因為買第2兩有差價，他說另1兩的貨比較便宜，他原本說是8萬2還是8萬4，但先收的那1兩是8萬8等語（見同上偵卷頁104、105），互核大致相符。再門號0000000000號行動電話係證人乙○○持用、門號0000000000號行動電話係由被告所持用等情，業經證人乙○○、被告供陳在卷，則證人乙○○、王元明證述上開購毒過程，亦核與卷內如附表二所示0000000000號行動電話通訊監察譯文相符，亦足佐證上開證人所述不虛，被告確有販賣甲基安非他命之行為無誤。
㈡復證人乙○○、王元明經警扣得之白色晶體及米白包晶體2
包（1包驗前毛重33.64公克，驗後淨重32.77公克，1包驗前毛重38.01，驗後淨重36公克），經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局97年8月14日刑鑑字第0970113905號鑑定書附卷可稽（同上偵卷頁164）。
其中1包重量（驗前毛重33.64公克），略少於1兩（37.5克），1包重量（驗前毛重38.01公克）則與1兩相近，亦與證人乙○○、王元明於警詢時及偵查中證述購毒數量相符，此有上開扣案第二級毒品甲基安非他命2包可資佐證，益證上開證人證詞堪以採信。
㈢被告雖以伊係代人調取毒品並合資購買並非販賣云云抗辯，
惟被告於偵查中已坦承：「（有沒有其他陳述？）我知道我做錯了。我承認我有賣他們（乙○○、王元明），我是為了我老婆的醫藥費跟我爸的手術費用，我有得到毒品的利潤。」、「（ 沈董有無 說這次交易要分你多少毒品？）約10克的安非他命。每克約2、3千塊，約有2、3萬的獲利。」等語在卷（見偵4600號卷頁53、54），此與被告上開辯解全然不符，已有事後翻異之嫌。且證人乙○○、王元明始終證述係向被告購買毒品，證人王元明於偵查中更證稱被告沒有說要調，只說再多拿1兩等語，亦均無與被告合資購毒之證述，已如上述，再參以被告與乙○○如附表二所示97年7月8日7時32分58秒之通話譯文，被告當乙○○詢價時係回稱：
「何：我沒有給妳賺沒關係，88的，今天剛好拿到的。」，可證被告於乙○○詢價時，已經掌握毒品之來源，始允諾乙○○遠從台北南下屏東取貨，顯非經乙○○訂購後始代為調取，更無與乙○○等人合資購買毒品之情事。且參以被告於檢察官偵訊時另供明「7月8日被查獲當晚，有跟沈董買安非他命，5、6點時，我是白天打電話給他，我跟他調二兩．．．」等語（同上偵卷頁150），再於本院審理時供稱伊係乙○○到達時，於當日下午5、6時沈董請他手下「成仔」拿毒品過來等語（見本院卷頁76），足認被告係於當日上午已向沈董調貨，再於下午5、6時許取貨，再交付予乙○○、王元明2人，亦堪認定。
㈣復甲基安非他命係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查
緝、取締，不論是販賣或運輸、轉讓等刑責均甚重，購買不易，苟非有利可圖，衡情被告當無甘冒被取締將面臨遭處重典之危險，平白無端且免費幫忙非親非故之他人調貨之可能。而販賣毒品之人，除最上源之毒品製造者外，均需向其他毒品供應者販入毒品，始得販賣，故倘行為人基於販賣營利之意圖，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入他物等方式，賺取量差、價差及純度不同之差價，均無礙其販賣毒品犯行之成立。是以被告於上開偵查、原審及本院審理時，均坦承伊幫證人乙○○調取，可以賺取少許毒品供己施用云云（見偵4600卷頁53、54、原審卷頁78、本院卷頁65），更無礙於其販賣毒品犯行之成立。況被告於偵訊中及本院審理中均供明伊向「沈董」調貨，1兩毒品8萬元（見聲羈卷頁4、本院卷頁76）等語在卷，而證人乙○○、王元明均證稱係以1兩8萬8千元之價格向被告購入毒品，已如上述，是以被告每兩毒品顯然尚有8千元之價差利得甚明。惟證人王元明於偵查中另證稱：「1兩8萬8，因為買第
2兩有差價，他說另1兩的貨比較便宜，他原本說是8萬2還是8萬4，但先收的那1兩是8萬8」等語，亦如上述，參諸王元明為警扣案之上開甲基安非他命2包，其中編號A白色晶體部分，純度約67%，驗前純質淨重約21.99公克；編號B，米白色晶體，純度約94%，驗前純質淨重約33.93公克，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑（同上偵卷第164頁），足認被告所販出之2包安非他命品質確實不一，且另1包亦不足1兩，則證人王元明上開證稱伊原僅欲購買1兩，係經被告要求始同意購入2兩，且1兩8萬8千元，而買第2兩有差價，另1兩比較便宜，被告原本說是8萬
2千元或8萬4千元等語，應堪採信，亦可認被告坦承自販入之毒品分取若干供已施用後，再交付乙○○之自白可信。至於被告售出之第2包毒品價格確實為何，雖因乙○○、王元明2人尚未付款，且均無法明確證述，顯已不復記憶，則依罪疑惟輕原則，亦得認定該尚未付款之毒品價格應為8萬
2千元。是以被告既以每兩8萬元之價格向上游毒販「沈董」販入毒品，再以1兩8萬8千元、另1兩8萬2千元之價格販予乙○○、王元明，可賺取1萬元（8千元+2千元）之價差利得，其有營利之意圖，至為明確。是以被告不僅賺取毒品供己施用，尚賺取價差，被告上開僅賺取量差並無營利意圖之辯解，與事實未符，尚難採信。
㈤被告又以其犯行均在警方監控，應屬未遂云云抗辯。惟證人
即承辦海巡人員丁○○於原審審理時結證稱：97年7月8日晚上8點半左右在潮州鎮查獲被告涉嫌持有、販賣毒品案件是伊查獲，查獲之前1、2個月係依據通訊監察譯文發現被告有販毒的情形，之前已經蒐證過好幾次，到97年7月8日當天依據譯文研判，乙○○利用她手機與被告提及面膜88元等暗語，伊研判被告要販賣甲基安非他命，依據安非他命當時行情1兩8萬8，就到被告住處附近，大約晚上8點到8點半左右，王元明、乙○○兩人下來坐計程車回去，乃尾隨他們搭乘的計程車，等停紅燈時上前盤查，王元明主動從他背包把向被告購得的甲基安非他命2兩的量拿出來，王元明也承認是甲基安非他命，乃將他們帶回派出所作指證筆錄，做完筆錄，乙○○、王元明告知被告詳細住處，乃依其所述地點進入屋內請甲○○同意搜索，就查到本案扣押物，當時王元明在車上有表示不是向被告拿毒品，是向被告買毒品，是王元明告訴伊他向被告買毒品，當時筆錄內容伊記得王元明好像說以1兩8萬8買的，對乙○○、王元明、被告製作警詢筆錄時沒有施強暴脅迫或以其他不正當方式詢問，攔下乙○○、王元明之前，他們應該不知道電話監聽，攔下他們之前也沒有和他們有任何接觸，他們2人也不是渠等派出去向被告買毒品的人等語（見原審卷頁137~139），證人丁○○所證之查獲經過與證人乙○○、王元明之上開證述及上開監聽譯文均相符，顯見海巡人員確係執行通訊監察時發現被告甲○○與乙○○有交易毒品之對話，經埋伏跟監後先查獲乙○○、王元明，再循線查獲被告，且乙○○、王元明亦未提及渠等是受海巡人員之要求而向被告購買毒品，自可認被告與乙○○、王元明間係在未發覺渠等所使用之行動電話遭通訊監察之狀態下，雙方均互有買賣第二級毒品甲基安非他命之真意，並已完成交易，是本案自與一般所謂之「釣魚偵查」（參見最高法院97年度台上字第418號判決意旨）情形尚有不同，被告既已將第二級毒品甲基安非他命交予乙○○、王元明，並得款88,000元，則其所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行即屬既遂。
㈥此外，本案前經原審函詢檢察官有無依被告所供之毒品來源
而破獲案件，據檢察官回函：「被告甲○○於本署偵訊時所供出毒品來源，未查獲案件。」有臺灣屏東地方法院檢察署98年2月12日屏檢泰宇97蒞7281字第03626號函在卷足憑（見原審卷第133頁），則被告雖曾供出毒品來源，惟未因而破獲任何案件，自無從毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。被告上開所辯均不足採為對其有利認定之依據。
㈦綜上，均足認被告確係基於營利之意圖販賣第二級毒品甲基
安非他命2包（驗後合計淨重68.77公克）予乙○○、王元明而獲款88,000元（乙○○、王元明尚欠被告82,000元），被告辯稱僅幫乙○○、王元明調毒品云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按被告2人行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第4條第3項規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害條例條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（另可參照司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。綜上，本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已有修正，應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。而被告2人行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」（以下稱修正前規定），修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」（以下稱修正後規定）。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。又本件被告並未供出毒品來源因而破獲，亦未於偵查及審判中均自白犯罪，已如上述，自無修正前、後毒品危害防制條例第17條規定之適用，是依上開比較結果，係以被告2人行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利，自應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
五、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，均不得販賣、持有及施用，核被告甲○○如事實二所為，毒品危害防治條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；如事實三所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品海洛因；其販賣前及施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及販賣、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；又意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院90年度台上字第7046號判決意旨參照）。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪3罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○前曾於民國78年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以79年度上訴字第1082號判決判處有期徒刑3年，並經最高法院以79年度台上字第5448號判決駁回上訴而確定；復於81年間因槍砲案件，經本院以81年度上訴字第1914號判決判處有期徒刑10月確定；又於81年間因麻藥案件，經臺灣高雄地方法院以81年度易字第6717號判決判處有期徒刑6月確定，上開各徒刑經接續執行，自82年7月27日起入監服刑，於83年4月23日縮短刑期假釋出監。甲○○復於83年間因煙毒案件，經台灣屏東地方法院以83年度訴字第817號判決判處有期徒刑3年5月、7月，應執行有期徒刑3年8月確定；於83年間因槍砲條例，經台灣屏東地方法院以84年度訴字第171號判決判處有期徒刑10月確定；於83年間麻藥案件，經本院以84年度上訴字第1269號判決判處有期徒刑5年2月，並經最高法院以85年度台上字第432號判決駁回上訴而確定；於84年間因煙毒案件，經台灣屏東地方法院以84年度訴字第674號判決判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定；於84年間因麻藥案件，經台灣屏東地方法院以85年度訴字第178號判決判處有期徒刑1年確定，上開假釋因而遭撤銷，再於84年12月29日起入監服刑，於92年5月7日縮短刑期假釋出監。甲○○於假釋期間又因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，上開假釋亦再次遭撤銷，自93年9月15日起入監服刑，並經台灣屏東地方法院以96年度聲減字第2370號裁定減刑並與不得減刑之罪名分別定應執行刑為7年5月、2年4月確定，其假釋所餘殘刑3年1月21日，於96年11月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯3罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。其所犯販賣第二級毒品部分，除罰金刑及有期徒刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑外，法定刑無期徒刑部分依法不得加重。
六、原判決就被告施用第一級毒品、第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍未能戒絕惡習等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月。並就扣案如附表一編號⒈、⒉、⒋所示之毒品，因係查獲之毒品；扣案如附表一編號⒊所示之香菸因與第一級毒品海洛因無從析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案如附表一編號⒌至⒐所示之物，均係被告所有，供其施用及預備施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據其供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。經核原判決此部分認定事實及適用法律均無不合，量刑亦稱妥適，被告之配偶獨立上訴意旨以被告僅為1個施用毒品行為，應論以想像競合犯云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、原判決就被告販賣第二級毒品部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項規定，於其行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日起生效，已如上述，原審未及為新舊法比較，尚有未合。㈡被告係先於97年7月8日之上午某時，以每兩（37.5公克）8萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「沈董」之成年男子訂得第二級毒品甲基安非他命2兩，再將該第二級毒品甲基安非他命2包，以其中1包1兩8萬8千元、另1包8萬2千元之價格販賣予乙○○、王元明，業經認明如前，原判決認被告係於不詳時地，以不詳價格販入上開毒品，再以每兩8萬8千元之價格販予乙○○、王元明，認定事實未明，且未於理由欄內說明認被告「意圖營利」販賣第二級毒品所憑之證據，亦有未合。㈢且無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文，被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，修正前毒品危害防制條例第4條第2項其法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」，原審論以累犯並加重其刑，然未敘明無期徒刑部分，不得加重意旨，尚有未合。㈣被告為警扣得SAMSUNG牌行動電話1支係內含0000000000號門號晶片卡1枚，均為被告所有供其販賣毒品所用之物，業據其供明在卷（本院卷頁75），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，原判決漏未就該晶片卡諭知沒收，亦有未當。被告之配偶獨立上訴意旨以被告係為乙○○調貨，且未賺取價差，並無營利意圖，並非販賣，且本案已經海巡人員全程監控進而當場查獲，並無法益受害，販賣犯行應為未遂云云，指摘原判決此部分不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分及其定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告未念及我國近年來毒品氾濫，造成嚴重之社會問題，仍販賣毒品甲基安非他命牟利，所為危害社會治安，且數量非淺，犯後並無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上開六、上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。
八、被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命所得之金額合計8萬
8千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至乙○○、王元明尚未給付之8萬2千元，因被告尚未收取，自非所得，不另諭知沒收。扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（內含0000000000號門號晶片卡1枚），係被告所有，供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之。至另案被告乙○○、王元明為警扣押之第二級毒品甲基安非他命2包（1包驗前毛重33.64公克，驗後淨重32.77公克，1包驗前毛重38.01公克，驗後淨重36公克），固係被告本案販出之毒品，惟因已移轉所有權，且乙○○、王元明2人業經離開被告販毒處所，嗣後遭警查獲，並被告所得支配或遭當場扣押之毒品。況上開毒品業經原審法院另以98年度聲字第
337號裁定沒收銷燬確定，並經執行完畢而滅失不存，有該裁定及王元明台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷頁54），爰不在本案諭知沒收銷燬，併此敘明。扣案其餘物品，因無證據證明係被告所有供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
九、上訴人經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述上訴意旨依法判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（98年5月20日修正前之舊法）、第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國98年9月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
本判決關於施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月23日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：扣案物┌──┬─────┬────────────────────┐│編號│品名│數量及重量│├──┼─────┼────────────────────┤│⒈│海洛因│拾肆包（驗後合計淨重玖拾柒點陸柒公克││││純質淨重貳拾柒點柒壹公克）│├──┼─────┼────────────────────┤│⒉│海洛因│壹小包（驗後淨重零點壹陸肆公克）│├──┼─────┼────────────────────┤│⒊│摻有第一級│壹支（編號二支之一）│││毒品海洛因││││之香菸││├──┼─────┼────────────────────┤│⒋│第二級毒品│拾包（驗後合計毛重捌點叁肆陸公克，均含塑│││甲基安非他│膠袋及標籤，原判決誤載為毛重捌點叁肆捌公│││命│克，應予更正）│├──┼─────┼────────────────────┤│⒌│玻璃球│拾肆顆│├──┼─────┼────────────────────┤│⒍│空夾鏈袋│玖包（分別為1個、18個、56個、66個、34個││││、97個、29個、58個、72個）│├──┼─────┼────────────────────┤│⒎│藥鏟│肆支│├──┼─────┼────────────────────┤│⒏│酒精燈│壹座│├──┼─────┼────────────────────┤│⒐│吸食器│肆只│└──┴─────┴────────────────────┘附表二：通訊監察譯文┌────────────────────┬───────┐│97年7月8日7時32分58秒乙000000000000（B│警一卷：99頁││）與甲000000000000（A）通訊譯文：│警二卷：99頁││B乙○○：我是說不知你有方便嗎，不是今天│97偵4600卷：42││的那個問題喔，是現給你唷。│頁││A甲○○：但是你們要下來喔。│原審卷：62頁││周：我知道啊。│││何：可能比較高，但漂亮喔。│││周：又要多少元？│││何：我沒有給妳賺沒關係，88的，今天剛好拿│││到的。│││周：一次給我漲的那麼88的，我跟你講，這個│││電話是我的…。│││興：嗯。│││周：啊～你拿的面膜一片勒。│││何：對啊，88元敷一次。│││周：88喔，不要緊。│││何：但是那個有蛋白質較高啦，膠原蛋白。││├────────────────────┼───────┤│97年7月8日12時39分38秒乙000000000000（│警一卷：101頁││B）與甲000000000000（A）通訊譯文：│警二卷：101頁││A何：到了？│97偵4600卷：44││B周：我跟你講，我到那邊三點，然後我會在│頁││郵局那邊好了啦，在金什麼寶那個，金│原審卷：64頁││仔店旁邊│││何：在我們村喔│││周：你知道嗎？│││何：我知道│││周：我一到響你一下，你就知道了│││何：OK││├────────────────────┼───────┤│97年7月8日15時53分18秒0000000000（B）與│警一卷：104頁││甲000000000000（A）通訊譯文：│警二卷：104頁││A周：到了嗎？│原審卷：67頁││B女：到了，我們這邊等你唷。│││A：嗯，等我幾分鐘││└────────────────────┴───────┘