裁判字號：最高法院98年台上字第7325號刑事判決
裁判日期：民國98年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三二五號上訴人即被告甲○○上訴人即被告之妻乙○○
3號上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第八六一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一四二一號，同年度偵字第四六００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品及施用第一級毒品等罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告甲○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論被告以販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，及為相關從刑之諭知；並維持第一審論被告以施用第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾月部分之判決，駁回被告在第二審之該部分上訴。係以：（一）關於施用第一級毒品罪部分。依憑被告坦承：於民國九十七年七月八日上午十時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號十樓之十四住處，將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）摻入香菸內吸食一次，及卷附高雄市立凱旋醫院九十七年七月二十九日濫用藥物尿液檢驗報告一紙（記載：被告為警所採集之尿液檢體，經以酵素免疫法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應等旨）、法務部調查局九十七年七月二十八日調科壹字第０九七二三０三一七三０號濫用藥物實驗室鑑定書（記載扣案之粉末十四包，驗後合計淨重九七．六七公克、純質淨重二七．七一公克，經以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，均含海洛因成分等旨）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十七年十二月五日編號第九七一一之二七六號檢驗報告（記載：扣案之香菸一支經以薄層色層分析法及氣體色層／質譜分析法檢驗，呈海洛因陽性反應等旨）；（二）關於販賣第二級毒品罪部分。依憑上訴人於偵查中坦承：伊有販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）給 周宜慧 、 王元明 （下稱周宜慧等二人），所得到之毒品利潤，約新台幣（下同）二、三萬元；並於原審供認：伊於九十七年七月八日與周宜慧聯絡後，將分裝成二包之安非他命交予周宜慧等二人等情不諱，參酌周宜慧等二人於警詢、偵查時證稱：王元明黑色背包之二包安非他命是向被告購買的，是王元明談妥後付款，一包一兩，一兩八萬八；王元明於偵查中更證稱：未與被告合資購買毒品各等語，及卷附周宜慧所有門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號之通訊監察譯文（記載：被告於九十七年七月八日七時三十二分五十八秒，在周宜慧詢價時回稱：「我沒有給妳賺沒關係，八八的，今天剛好拿到的。」等旨）、內政部警政署刑事警察局九十七年八月十四日刑鑑字第０九七０一一三九０五號鑑定書（記載：周宜慧等二人經警扣得之白色晶體及米白包晶體包《一包驗前毛重三三．六四公克，驗後淨重
三二．七七公克，一包驗前毛重三八．０一公克，驗後淨重三十六公克》，經以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，均檢出安非他命成分等旨）、扣案安非他命二包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：周宜慧告知要毒品後，伊才共同出錢打電話向藥頭「 沈董 」拿，周宜慧說要一兩，伊也一起拿，當日周宜慧到達後，伊向「沈董」手下買二兩，每兩八萬元後，周宜慧要求二兩全給她；且其犯行均在檢察官及專案小組掌握中，應屬未遂，又其於遭查獲後曾供出毒品來源，應得減輕其刑云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）被告既坦承：幫周宜慧調貨，可以賺取少許毒品供己施用云云，自無礙於其販賣毒品犯行之成立。況被告於偵、審中供明：向「沈董」調貨，一兩毒品八萬元，而周宜慧等二人均係以一兩八萬八千元之價格購入毒品，自有價差利得。參諸扣案安非他命二包，編號Ａ白色晶體部分，純度約六七％，驗前純質淨重約二一．九九公克；編號Ｂ，米白色晶體，純度約九四％，驗前純質淨重約三三．九三公克，足認被告所販賣之安非他命品質確實不一，且另一包亦不足一兩，王元明證稱：伊原僅欲購買一兩，係經被告要求始同意購入二兩，且買第二兩有差價等語，應堪採信，亦可認被告坦承自販入之毒品，分取若干供已施用後，再交付周宜慧之自白可信。至於被告售出之第二包毒品價格確實為何，雖因周宜慧等二人尚未付款，無法明確證述，依罪疑惟輕原則，自得認定該尚未付款之毒品價格應為八萬二千元。是以被告既以每兩八萬元之價格向上游毒販「沈董」販入毒品，自已賺取價差。（二）證人即本件承辦之海巡人員 李宏傑 於第一審法院審理時結證稱：本件係伊查獲之前一、二個月，發現被告有販毒情形，案發當天依據譯文研判，被告要販賣安非他命，就到被告住處附近等候，於周宜慧等兩人離去後盤查，攔下之前，未與該二人接觸，周宜慧等二人亦應該不悉被監聽，亦未要其二人向被告買毒品等語。且周宜慧等二人亦未提及是受海巡人員之要求而向被告購買毒品。自可認定被告與周宜慧等二人係在未發覺行動電話遭通訊監察之狀態下，雙方互有買賣安非他命之真意，並已完成交易，與一般所謂之「釣魚偵查」情形尚有不同，應屬既遂。（三）第一審法院曾函詢檢察官有無依被告所供之毒品來源破獲案件，據檢察官回函：「被告甲○○於本署偵訊時所供出毒品來源，未查獲案件。」，則被告雖曾供出毒品來源，惟未因而破獲任何案件，自無從減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決上開部分並無違背法令之情形存在。此部分上訴意旨略稱：㈠被告雖形式上完成交易毒品，但其全程既在警方監控之下，依鈞院八十五年第四次刑事庭會議決議，僅能論以未遂犯。㈡被告究係基於販賣毒品之犯意而販入，或買入後，始因周宜慧之要約，而萌生販賣之意，原審未詳調查，自有違誤。㈢被告之施用第
一、二級毒品，係同一時、地連續而為，僅應論以想像競合犯，而不得分論併罰等語。惟查：（一）原判決認定被告與周宜慧等二人間係在未發覺行動電話遭通訊監察之狀態下，雙方互有買賣安非他命之真意，並已完成交易等情，自與事實上不能真正完成買賣毒品之情形有別，因認被告之販賣行為已屬既遂，自無適用法則不當之違法情形，亦未違背本院八十五年第四次刑事庭會議決議要旨。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）依原判決事實及理由欄之記載，就被告於九十七年七月八日上午某時，以每兩八萬元之價格，向「沈董」之成年男子訂得安非他命二兩時，即有主觀上營利意圖，顯已明白認定，尚難認原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法情形。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。（三）刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，即應構成數個獨立罪名，而不能適用該條之規定。本件原判決依據其證據調查之結果，認定：被告將海洛因摻入香菸內點燃後吸食；另又使用吸食器吸用安非他命等情。是被告以不同之方式，分別吸食第一級及第二級毒品，尚無成立想像競合犯之餘地。原判決未依上開規定從一重處斷，難謂於法有違，自不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。其此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項之規定論處。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟併予提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月九日
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