最高法院94年度台非字第3號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台非字第3號刑事判決

裁判日期：民國94年01月06日

裁判案由：妨害兵役

最高法院刑事判決九十四年度台非字第三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
5樓上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十三年三月二十四日第一審確定簡易判決（九十三年度簡字第四一二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一六００號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查原判決以被告為後備軍人，意圖避免召集處理，自民國九十一年五月六日起，遷出其住所，無故不依規定申報，致使台南市後備司令部所發指定應於九十一年十月二十九日前往陸軍二九八旅摩步二營「虎踞營區」報到之勤務召集令，經送件後遭退回，認定被告係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條第一項科刑。惟查妨害兵役治罪條例第六條第一項所定之法定刑為三年以下有期徒刑，詎原判決判處拘役貳拾日，並諭知易科罰金標準，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決事實認定被告甲○○明知本身為後備軍人，住所設於台南市○區○○街二段十一號五樓之一，卻意圖避免召集處理，自九十一年五月六日起，遷出上開住所，無故不依規定申報，致使台南市後備司令部所發指定應於九十一年十月二十九日前往陸軍二九八旅摩步二營「虎踞營區」報到之勤務召集令，經送件後遭退回等情。係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第六條第一項科刑。惟查妨害兵役治罪條例第六條第一項規定之法定刑為三年以下有期徒刑。並無拘役刑之規定，原判決判處被告甲○○拘役二十日，並諭知易科罰金之折算標準，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，上訴人提起非常上訴，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十二日
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