裁判字號：最高法院91年台非字第208號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二○八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十年十二月十四日第二審確定判決（九十年度上更㈠字第一○二五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四四七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。查本件被告於原審審判期日即九十年十二月七日上午十時二十分，因偽造文書等罪被處有期徒刑一年二月，於九十年三月二日入台灣雲林第二監獄執行中（九十一年二月九日始核准假釋出獄，有台灣雲林第二監獄九十一年四月八日雲二監境總籍字第○九一一二四四號函在卷足稽（見台灣高等法院九十年度上更㈠字第一○二五號第二卷第十六頁）。是被告未於上述審判期日未到庭，係因身體被拘束，有正當之理由。原審以被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭，而不待其陳述，逕行判決，其審判程序，自有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件原審法院定於民國九十年十二月七日上午十時二十分審理之傳票，固經郵務送達台北縣○里鄉○○○街○○○號被告甲○○住所，由其弟 柳建和 於同年十一月二十二日代為收受，然被告因另案偽造文書罪（處有期徒刑壹年貳月），於九十年三月二日起在台灣雲林第二監獄執行，至九十一年二月九日始經假釋出監，有前開審判期日傳票送達證書及台灣雲林第二監獄九十一年四月八日雲二監境總籍字第○九一一二四四號函在卷可稽。是原審前開審判期日，被告係另案在台灣雲林第二監獄接受執行，原審未依刑事訴訟法第五十六條第二項規定囑託該監所長官送達傳票予在押被告，而逕送其住所，難謂已合法傳喚；且被告在監執行，非經提訊本無從到庭，則被告之未到庭自非無正當理由。原審以被告經合法傳喚無正當理由不到庭不待其陳述而逕行判決，於法自屬有違。又被告既未於審判期日到庭，則第一審檢察官上訴意旨，指被告連續行竊多次，顯有犯罪習慣，請求諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作等情，被告自無從答辯而行使其訴訟防禦權，原審對此亦未能踐行調查證據，逕依檢察官之聲請，撤銷第一審論被告連續攜帶兇器竊盜之罪，處有期徒刑壹年貳月之判決，改判仍論被告連續攜帶兇器竊盜之罪，但加重量處有期徒刑貳年、併諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，為更不利於被告之判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查而顯然於判決有影響之違法。非常上訴理由所指本件原審未經合法送達不待被告陳述而逕行判決之違法，應已包含上開違法在內。案經確定，且對被告不利，上訴人執此指摘原判決違法，洵有理由。為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十一日