裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第377號上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺南看守所選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣台南地方法院九十六年度重訴字第二十七號中華民國九十七年三月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第九七六二號、第一二二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以九十三年度訴字第八一號判處徒刑一年二月確定，經入監執行後，於民國（下同）九十四年四月七日，因縮短刑期假釋出監，並於九十四年六月廿三日假釋付保護管束期滿執行完畢，猶不知警惕。
二、甲○○與 葉國俊 均係設於台南市○○路○段○○○號「快樂園ＫＴＶ」合夥人，甲○○因葉國俊未實際出資快樂園ＫＴＶ，卻要求均分紅利，復因其放在ＫＴＶ店內週轉金遭葉國俊挪用，致對葉國俊心生不滿，因此，對葉國俊懷恨在心。嗣甲○○為與葉國俊談判店內經營及股東盈餘分配問題，遂先在其ＫＴＶ店廚房，取得長約三十五公分短尖刀一把（按非屬槍砲彈藥刀械管制條例），於九十六年六月廿五日凌晨零時三十分許，駕駛Ｎ七─一五七六號小客車，至快樂園ＫＴＶ後，即將上開短尖刀插在其後腰際，甲○○甫進門後，即與坐在沙發上葉國俊發生口角，適在該處任職 劉基本 及乙○○見狀勸阻，隨即走向ＫＴＶ店內一○三包廂，因在包廂走廊前，看見在該處任職丙○○（按江女係葉國俊女友），甲○○隨即以手掌摑丙○○臉頰，致丙○○倒地（未成傷），葉國俊看見女友丙○○遭甲○○毆打，即自該ＫＴＶ櫃臺旁，拿出鋁質球棒一支，毆打甫走出客廳甲○○頭部，致甲○○額頭受傷血流滿面，在場劉基本見狀，欲奪下葉國俊所持球棒，惟遭葉國俊推開，詎甲○○一時腦怒，竟頓萌殺人犯意，明知人體腹部內有小腸、腹主動脈、腎臟等重要器官，以短尖刀刺入人體腹部，極易致人於死，竟出手將葉國俊推向ＫＴＶ大門，並使葉國俊背部倚靠在已關閉大門，後方已無退路，難以掙脫之際，甲○○右手自腰際後抽出其預藏上開短尖刀，猛力朝葉國俊左腹刺入，造成刀刃切開葉國俊小腸及腹主動脈，刀刃尖端碰及第二腰椎體後，向左轉折穿透左腎下段，再經腹壁刺出體外。葉國俊遭刺後，旋經送醫急救，但仍於同日即九十六年六月廿五日凌晨零時五十八分許，在送達醫院前，因左腹穿刺傷合併大量出血，而不治死亡。至甲○○於刺傷葉國俊後，即先交待在場乙○○（甲○○配偶）報警，隨即駕車返家清理傷口，警員據報後趕至現場，在警員尚不知何人為兇嫌前，乙○○受託向在場警官陳德興表示，葉國俊係甲○○所傷，稍後，甲○○於九十六年六月廿五日凌晨一時許，持上開短尖刀返回現場，主動向在場警官陳德興自首，並接受裁判。
三、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立當事人一方，偵查中對被告以外之人所為偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義精神，對被告防禦權有所妨礙；然現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。是所謂顯有不可信性係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事信用性而言，故應就偵查筆錄製作原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆。查本件證人乙○○、劉基本、丙○○三人，於偵查中向檢察官詳述其等在場目睹被告殺害葉國俊經過，並據渠等於偵查中具結證述在案，核渠等所供互相符合，且證人乙○○、劉基本、丙○○均係在案發當天即製作上開偵訊筆錄，就案發事實經過不僅記憶最為鮮明清晰，受干擾程度最小，且不及思慮當事人間利害關係亦較無勾串之虞，彼等於偵查中向檢察官所為證言，並無顯不可信情況，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，堪認彼等於偵查中陳述，均有證據能力。
二、次按詰問權，係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽權利，其於現行刑事訴訟制度設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序一環；與證據能力係指符合法律所規定證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人以認定事實性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力傳聞證據，於例外顯有不可信情況，始否定其得為證據。是得為證據被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查證據，非為無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權欠缺，非不得於審判中，由被告行使以補正，而完足為經合法調查證據。查本件檢察官並無非法取供情形，證人乙○○、劉基本、丙○○三人，於偵查中復已經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但於原審時已經補正詰問程序，而完足為合法調查證據，自得採為認定犯罪事實證據資料，合先敘明。
乙、實體部分：
一、查被告甲○○於上揭時地，持短尖刀行兇殺死被害人葉國俊事實，業據被告於警偵訊及原審暨於本院上訴審供承，核與目擊證人乙○○、劉基本、丙○○三人於偵查及原審證述相符，且有短尖刀一把扣案可證。而被害人葉國俊係因腹部左側，遭被告該把短尖刀刺入，造成刀刃切開小腸及腹主動脈，刀刃尖端碰及第二腰椎體後，在腰椎體上造成一個缺口，再向左轉折穿透左腎下段，再經腹壁刺出體外，因左腹穿刺傷合併大量出血不治死亡，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同法醫師解剖鑑定明確，製有勘驗筆錄、解剖報告書、鑑定報告書及相驗屍體證明書在卷可憑，並有現場相片、解剖相片、現場勘察報告在卷可稽。是被告於上開時地，持短尖刀刺傷葉國俊並致葉國俊死亡事實，堪以認定。
二、至被告辯稱：其當時係遭葉國俊持鋁棒攻擊，為防衛自己生命始回刺一刀，係出於正當防衛，阻卻違法云云。惟查：
㈠被告甲○○於原審供稱：（案發當日為何到快樂ＫＴＶ找葉
國俊談判？）當天喝完酒後，我找葉國俊談店裡經營事項及利潤分配問題；因店內利潤他都要分一半，連週轉金他也要全部拿去；（葉國俊有無出資ＫＴＶ？）沒有，全部都是我出資的，葉國俊什麼都沒出資；（葉國俊沒出資，為何分利潤？）算我先出他的部分，以後如賺錢再慢慢還我，ＫＴＶ從九十六年農曆過年前開始經營，至案發時均未賺錢，但每個月還是要分工錢給葉國俊；（葉國俊為何要拿回週轉金？週轉金是誰出的？）週轉金是我拿出的，葉國俊可能是簽大家樂沒有錢，所以，想拿我的週轉金，且週轉金他也已經拿走；（週轉金被葉國俊拿走，你店內如何週轉？）所以店內後來無法週轉等語（詳原審卷一四三至一四四頁）。被告於原審並供稱：資本是我出的，我出資六萬元，葉國俊並沒出資，因ＫＴＶ是向人家租現成的，租金一個月二萬元，先付一個月押金，葉國俊負責圍事，利潤一人一半；（你當天為何到ＫＴＶ？）找葉國俊要攤牌ＫＴＶ經營的事，因資金均是我出，但葉國俊什麼都要分一半，連週轉金都要分利潤等語（詳原審卷十一至十二頁）。由上開被告供述，可以得知，案發前，被告即因被害人葉國俊並未實際出資，卻要求均分紅利，又挪用被告放在店內週轉金，導致ＫＴＶ店經營發生困難，被告因此對葉國俊心生不滿，進而懷恨在心，遂於案發日，找葉國俊攤牌談判，實可理解。又證人劉基本於原審供稱：作案用短尖刀，於案發前，已被伊拿到店內後方廚房置放，不知甲○○在現場，如何拿到手等語（詳原審卷一二○頁）。然衡情案發現場，應無法瞬間取得該把短尖刀。參以證人乙○○於原審供稱：案發經過，其有全程目睹，但並未看到甲○○有從客廳神明桌上拿短尖刀等語（詳原審卷一○五頁）。準此，被告於案發日，在進入ＫＴＶ前，顯已將該把短尖刀預藏在身，是被告於案發當日，有預謀行兇犯意，自不待言。被告於原審辯稱（詳原審卷一四六頁），扣案短尖刀，係其與葉國俊互毆後，在遭葉國俊鋁棒攻擊前，趁機從客廳神明桌下拿取，而插在後腰際云云。徵諸證人劉基本及乙○○二人證詞，自非可採。被告於案發當時，能立即自後腰際取出該把短尖刀，顯見被告在事前已將其預藏在身上備用。據此，被告有預謀行兇犯意，堪以認定，㈡又扣案短尖刀，非一般正常使用刀械，若未強施重力，要將
刀刃刺入人體，並不容易，而該把尖刀刀刃部分，長約二一．五公分，由採證相片標示比例尺，比對可知，照片所示刀刃係全部染滿血跡，且依解剖報告顯示，被害人葉國俊係左腹部遭穿透，顯見被告係以極大力量，將刀刃刺入被害人葉國俊，再觀諸被害人葉國俊為被告持利刃傷及部位為腹部穿刺傷，且腹部小腸及腹主動脈被切開，並在第二腰椎體上造成一個缺口，又向左轉折穿透左腎下段，再經腹壁刺出體外，穿刺傷入口處距頭頂六八公分，其出口距頭頂六三．五公分，有解剖報告書及鑑定報告書在卷可憑（詳八三六號相驗卷五○至六○頁）。 益徵 被告行兇時下手施力甚猛，且係持刀由下往上斜刺，戮透被害人腹部。而腹部乃人體內藏重要臟器生命要害，如以利器猛力攻擊，當有致死之虞，為一般人所週知，亦為被告所明知。依被告持刀由下往上，斜刺戳透被害人葉國俊腹部，致使被害人葉國俊左腹腔內臟器及主動脈均刀創而大量出血，再參以被告早有預謀行兇被害人等情，凡此在在足見，被告殺意至堅，被告確有致人於死犯意，應無疑義。
㈢關於正當防衛部分：
⒈按正當防衛必須對於現在不法侵害始得為之，倘侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆必以一方初無傷人行為，因排除對方不法侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（三十上字一０四０號判例參照）。換言之，正當防衛必須對於現在不法侵害，始得為之，倘侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害互毆行為，均不得主張防衛權，而衡諸一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方，在客觀上苟非單純對於現在不法侵害為必要排除反擊行為，因其本即有傷害犯意存在，則對其互為攻擊還手反擊行為，自無主張防衛權餘地。再者，正當防衛乃對於不正侵害以防衛其權利，故出現不正對正關係。從而主張正當防衛者，若其本身即為一現在不法侵害，因其本即有不法侵害犯意存在，則對其互為攻擊還手反擊行為，自亦無主張正當防衛可言。
⒉查本件被告甲○○與被害人葉國俊，雙方係先在ＫＴＶ客廳
發生互毆，經在場證人劉基本將渠等二人拉開，且被告在遭葉國俊持鋁棒攻擊前，即早已將短尖刀預藏在身上，已如前述。易言之，被告在被害人葉國俊，對其攻擊前，被告其攜帶短尖刀行為，本身係預謀行兇，自始即存有不法侵害犯意。再者，被害人葉國俊左腹部，係遭被告持刀刺穿，並已切開腹主動脈，致大量出血死亡。顯然現場血跡噴濺處，應係被害人葉國俊主動脈破裂，血液噴洩所致，而依卷附現場勘察報告可知，現場噴濺血跡痕，係集中在ＫＴＶ大門處。參諸證人丙○○於偵查中及本院上訴審均一致證稱：後來葉國俊遭甲○○推到ＫＴＶ的大門，那時大門是關著的，葉國俊背部靠在大門上，甲○○突然從他後面腰際，拿出一把刀刺入葉國俊腹部，刺入後又往旁邊切割等語（詳九七六二號偵查卷十一頁、上訴卷一三二至一四一頁）。而就被害人葉國俊腹部穿刺傷部分，其穿刺傷入口及穿刺傷出口，呈現幾點鐘走向？又該穿刺傷入口及出口，呈現多少度方向？經本院上訴審向法務部法醫研究所函詢，嗣該所覆稱：據原鑑定人研判意見，本案死者葉國俊遺體腹部穿刺傷入口皮膚缺口長軸與下腹正中線之間夾角約七十五度，銳器刺入體內前半段（肚皮至第二腰椎體）行進方向，約為五點鐘方向（即前朝後，下朝上，且向右偏斜）；後半段（即第二腰椎體至左脅腰區出口處）銳器行進方向轉折呈八點鐘向二點半方向（即右朝左，且略向上和向後偏斜）；穿刺傷出口皮膚缺口長軸與後腋線之間夾角約六十度，倘若不計中間轉折部分，此腹部穿刺傷之入口和出口間，則約為八點鐘至二點鐘方向（即前朝後，右向左，且向上偏斜）等語，有法務部法醫研究所，於九十七年七月四日以法醫理字第0970002273號函文在卷可憑（詳上訴卷一二七頁）。上開函覆結果，核與目擊證人丙○○於偵查中及本院上訴審證述相符，足證證人丙○○所言不虛，堪可信實。依上開被害人受傷情形以觀，本件被告應係出手將被害人葉國俊推向ＫＴＶ大門，使被害人葉國俊背部倚靠在已關閉大門，在被害人後方已無退路，而難以掙脫之際，被告即以右手自腰際後抽出該把短尖刀，猛力朝被害人葉國俊左腹刺入甚明。又被告本身係不正不法侵害，且係在互毆情形下，對其遭被害人葉國俊持棒打到頭部，而互為攻擊還手反擊行為，即核與正當防衛情形不符。是被告辯稱，其所為係正當防衛云云，殊無足採。
⒊至被告辯稱，當天行兇前有飲酒云云。然被告案發後，並未
經檢測其呼氣或血液中酒精濃度，而無從知悉其影響程度。惟從事後被告尚能駕車離開，並安然返回現場以觀。被告當時行為時，並未達精神耗弱或心神喪失程度至明。且被告於原審供稱；其要離開現場時，有交待其配偶乙○○向警報案等語（詳原審卷一四九頁）。據此，被告於闖下大禍後，尚且知悉委請其配偶乙○○向警報案自首，以減輕刑責，顯見被告於行兇當時，意識甚為清楚，無庸置疑。
㈣綜上各情，被告確有殺死被害人葉國俊犯意，所辯出於正當防衛，委不足採。是被告殺人犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項普通殺人罪。又被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以九十三年訴字第八一號判處徒刑一年二月確定，經入監執行後，於九十四年四月七日，因縮短刑期假釋出監，並於九十四年六月廿三日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑，無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑有期徒刑部分，應依刑法第四十七條第一項，加重其刑。次按自首以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律裁判為要件，其自首方式係用語言或書面、自行或託人代行，並無限制，若託人以語言代行自首者，只須委託人有委託他人代行自首意思，受託人亦有代行自首事實，即屬相當。查被告於行兇後，在離開現場前，已委託在場證人乙○○（被告配偶）向警報案，不僅已據被告供明，且經證人乙○○於原審陳明在卷（詳原審卷九三、九七頁），而在場證人乙○○，係在警方尚不知何人為犯嫌前，即在場向警方表示，被害人葉國俊係其配偶甲○○所傷，而被告甲○○於同日凌晨一時許，持扣案短尖刀返回現場時，亦主動向在場警員陳德興自首犯行等情，並據現場處理警員陳德興於原審結證無訛（詳原審卷八六至九一頁）。是本件被告行為，合乎自首要件，爰依刑法第六十二條規定，減輕其刑，並依法先加後減其刑。
四、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條第一項、第六十二條、第三十八條第一項第二款規定，併審酌被告僅因細故，即對被害人葉國俊痛下殺手，奪取人命罪業至重，犯罪手段甚為殘暴，且在眾人面前行兇，目無法紀，原無可逭，惟念及其係在遭被害人葉國俊持鋁棒毆頭後，一時腦怒所致，且事後託人自首並返回現場接受裁判等一切情狀，對被告量處有期徒刑十二年，以資懲儆。併敘明扣案短尖刀一把係被告所有，且供犯罪所用，業據被告供明，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收等情。
五、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其本件所為符合正當防衛構成要件，辯稱被告持刀刺入被害人身體後，刀子所以向左移動，係因被害人身體，已貼靠大門，故刀子刺入力量，因而自動向左移動；是被害人傷勢係由下往上，不論是五至十一點方向抑八至二點方向，均顯現係由下往上方向，足見被告係先遭被害人攻擊後，因被告蹲著自我防衛，始出現由下往上刺入方向云云。然此部分，業經目擊證人丙○○於偵查中及上訴審供稱，被告在刺入被害人身體後，刀子向旁邊移動等語，核與本院上訴審向法醫研究所函詢結果相符，已如前述。由此可見，證人丙○○供述與法醫研究所意見，互符相符，自可採信。被告上訴意旨猶稱，被告係蹲著自我防衛，始出現由下往上刺入身體方向云云，顯非可信。至被告上訴意旨辯稱，其僅有普通傷害犯行而已，原審認被告係殺人罪，顯有不當云云。然被告本件所為，該當於刑法殺人犯行，已據原審論述甚詳，已如前述，被告再執陳詞，指摘原判決不當，自無理由。是被告上訴意旨，依上所述，為無理由，應予駁回。
六、末查，被告於本院上訴審時供稱，本件案發後，其已付支新台幣二十萬元予被害人家屬云云（詳上訴卷一五○頁）。然本院審酌被告所犯係殺人罪，法定本刑係十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，原審依累犯及自首規定，先加後減其刑後，對被告量處有期徒刑十二年。本院認符合罪刑相當原則，被告稱其已支付被害人家屬二十萬元，縱然屬實，此部分賠償尚不影響本院對量刑評估。又被害人父親於本院上訴審具狀陳稱，依修正後刑法第六十二條規定，係得減其刑，非必減其刑，被告係累犯，行凶手法罪無可逭，不宜予被告減刑云云。然本院審酌被告甲○○殺人動機，係出於被害人葉國俊對本件ＫＴＶ店經營，未出資分文，但卻要均分ＫＴＶ店利潤一半，而被告所營ＫＴＶ自九十六年農曆過年前開始營業後，迄案發時未曾賺錢，但每個月卻還要分工錢予被害人葉國俊；甚至連ＫＴＶ店內週轉金亦遭被害人葉國俊全數拿去，導致ＫＴＶ店後來無法週轉等情。被告於此情境下，不滿之情，自值同情。本院審酌上情，認被告犯行，既符合自首規定，原審依法酌減其刑，洵屬正當。是被害人父親狀陳，不宜予被告依自首減刑，要非可取，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國97年7月24日附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。