裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第423號上訴人即被告戊○○
(現於臺灣東成技能訓練所寄押於臺南分指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第980號中華民國97年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第3823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○曾於民國(下同)88年間，因販賣毒品及偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1471號分別判處有期徒刑5年2月、6月，並定應執行刑為有期徒刑5年6月確定，復於92年間，因傷害及詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易緝字第149號分別判處有期徒刑3月、1年確定，上開案件嗣經臺灣高雄地方法院以93年度聲字第2064號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，於94年8月28日因縮短刑期假釋出監付保護管束，目前仍在假釋期間中（期滿日為97年1月4日，不構成累犯）。
二、戊○○與甲○○因共同經營釣蝦場，積欠甲○○債務新台幣（以下同）四十萬元未償還，經甲○○催討，於96年2月10日簽發面額各二萬元之本票十張及以其所有之zi－5119號中華三菱200cc自小客車讓渡給甲○○抵償(償還期為一年，故本票及讓渡書之日期均記載為97年2月13日)。戊○○因心有未甘，乃於96年2月13日晚上7時許，借故以電話邀約甲○○、丙○○及乙○○，至臺南市○○區○○街2段263巷31號商談小客車讓渡事宜，惟戊○○竟夥同6、7名姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，要求甲○○須將戊○○所開立之本票、金錢借貸契約及車輛讓渡書交出，甲○○不從，戊○○遂持梅花扳手，其他人則持椅子、保溫瓶、酒瓶、梅花扳手或徒手共同毆打甲○○及丙○○，造成甲○○受有頭部外傷、胸部、背部、雙上臂、左臉挫傷、第四、五腰椎骨折之傷害，丙○○則受有頭部外傷併左臉血腫及頭皮撕裂傷、胸部及背部挫傷之傷害。
三、戊○○等人於傷害甲○○等人之後，並拿出其所有之西瓜刀3支讓甲○○及丙○○握刀柄，自行破壞屋內家具設備，並強灌甲○○、丙○○烈酒，以製造甲○○及丙○○酒後鬧事之情形，復基於共同意圖為自己不法所有之強盜犯意，攜帶其所有可為兇器之梅花扳手2支作為脅迫之工具，同時要求甲○○、丙○○及乙○○將身上之財物交出，否則不得離開現場，致使甲○○、丙○○及乙○○均處於不能抗拒之狀態，而分別將身上之現金四百元(甲○○)、七百元（丙○○)及二千元(乙○○)交予戊○○，得手後，上開6、7名姓名、年籍不詳之成年男子先行離去，戊○○即以電話報警製造甲○○及丙○○酒後鬧事之假象，而丙○○亦趁機撥打電話予 黃國峰 報警處理，經警到場後查扣梅花扳手二支及西瓜刀三支（含西瓜刀封套三個）。
四、案經甲○○、丙○○及乙○○訴由臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人甲○○、丙○○、乙○○等於警訊所為之證述，被告及辯護人雖於本院準備程序時，主張上開警訊中之證述屬審判外之言詞陳述，不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。但按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然證人甲○○、丙○○、乙○○於警訊中之陳述均出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，是以其等於警訊陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，應認為有證據能力。況被告及辯護人於原審準備程序期日中均表示同意下列被告以外之人所為之陳述（詳原審卷第25頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定有證據能力，合先說明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊與甲○○間之債務糾紛，早已於96年2月10簽發本票及讓渡書時解決，伊並未再以電話邀約甲○○、丙○○及乙○○到台南市○○區○○街2段263巷31號伊租住處，且當只有伊一人在場打傷甲○○及丙○○，並無夥同
6、7名姓名、年籍不詳之成年男子在場，亦無以暴力強盜甲○○、丙○○及乙○○等身上所攜帶之現金等語。
二、惟查被告確於96年2月13日下午，以電話邀約甲○○到其住處解決車子問題，業據甲○○於警訊、偵查及原審審理時指訴明確(詳警卷第3頁、偵查卷第15頁、原審卷第50頁)，且被告於偵查中己坦承：「96年2月13日下午2、3時，我有打電話甲○○，也有打電話給丙○○，用我的0000000000號打的，我是問他車子什麼時候要過戶，後來5、6點時我又打一通，他們是6、7點才過來」、「我約他們時他們沒有來，但是6、7點的時候，是他們自己過來」(詳偵查卷第6頁)，並有通聯紀錄附卷可按(附於偵查卷第35頁)，是被告所辯：伊並未再以電話邀約甲○○、丙○○及乙○○到台南市○○區○○街2段263巷31號伊租住處，係甲○○自行到伊家尋釁一節，自不足取。
三、關於傷害部分，被告雖不否認，惟辯稱：係伊一人所為，並無夥同6、7人共同毆打甲○○、丙○○云云，惟甲○○、丙○○及乙○○自警訊、偵查及原審審理時均一致指訴遭被告及6、7名不詳姓名之人圍毆(丁詳警卷第3頁至第8頁、偵查卷第14頁、第15頁、原審卷第51頁、第59頁、第65頁，詳如後述)，且甲○○受有頭部外傷、胸部、背部、雙上臂、左臉挫傷、第四、五腰椎骨折之傷害，丙○○則受有頭部外傷併左臉血腫及頭皮撕裂傷、胸部及背部挫傷之傷害，有郭綜合醫院診斷證明書附卷可參（附於警卷第16頁至第19頁），如僅由被告一人為之，如何造成上開2人如此多之傷害，足證被告與在場之人，確係基於共同傷害之犯意聯絡，而為傷害行為之分擔，甚為明確。從而被告辯稱：甲○○及丙○○所受之傷害係其一個人所為，不僅與經驗法則有違，復與證人互核一致之證詞迥異，亦難採信。
四、關於強盜部分：被告雖亦矢口否認有何強盜之行為，辯稱：「我沒有強盜行為，是甲○○、丙○○帶三支刀來砍我」等語，惟查：
(一)甲○○於警訊時指稱：「96年2月13日下午6時許，戊○○約我到他家解決車子問題，於是我與妻子乙○○及員工丙○○3人同往，一進門就被他(指被告戊○○)和屋內6、7名男子將控制，戊○○便向我提起如何解決我們車子及債務問題，又用言詞脅迫我今天要將開給我的本票、金錢借貸契約、車輛讓渡書交出來，不然就不用走這房間，我不答應，戊○○先出手毆打丙○○，其餘6、7名男子也一起加入毆打丙○○，隨後他們就一起打我、丙○○和，我妻子乙○○前後約一小時，其中戊○○自外面拿3把用白布包著的刀子出來，將刀柄握把叫我用右手握一下，再用酒灌我和丙○○後，便自己拿刀子將屋內電氣用品、傢俱和窗戶破壞，故意要製造我們酒後鬧事」、「他們用拳打、腳踢及將我的頭去撞牆，並控制我們的行動，將我黑色背包內的四百元全部拿走」(詳警卷第3頁、第4頁)，偵查中具結後證稱：「我們一過去，他們就把門關起來……不讓我們出去，裡面有一群人……進去後說沒兩句話就有人拍桌子開始打人，最先打丙○○……接著我也被打，他們打完後，要我把本票、讓渡書等東西都要還給他……我被迫把身上四百元拿給他」、「戊○○去外面拿3支西瓜刀進來，把刀柄給我和丙○○按指紋並灌我們兩人酒，要製造我們二人去酗酒鬧事的情形」(詳偵查卷第14頁、第15頁)，於原審詰問時，復為相同之證述(詳原審卷第50頁至第55頁)。
(二)丙○○於警訊時供稱：「我們到場即被戊○○和其朋友7人控制行動，隨後就辱罵我們，並夥同現場7人圍毆我們，現場混亂但有見戊○○持不明武器打我頭部、全身，同一時間戊○○與其朋友就瘋狂圍毆我和甲○○，並拉我和甲○○撞牆，掌摑乙○○」、「當我頭部滿臉是血，全身是傷，甲○○也是全身傷」、「被傷害後戊○○強灌我和甲○○烈酒，同時拿出3支各一尺長的刀子，要我和甲○○握刀柄留下指紋，告訴我們酒醉持刀侵入民宅鬧事，並自行破壞現場家具設備……脅迫我們3人交出身上財物」、「我被脅迫只好去握刀柄留下指紋，並交出七百元給戊○○」(詳警卷第6頁)，偵查中具結後證稱：「我們一進去他們就把門關起來……裡面有7、8人，一進去就罵甲○○，我就回嗆，他們就開始打我，後來也打甲○○，後來戊○○給我們二人灌酒，再拿刀子出來按我們的指紋，戊○○叫我把身上的錢拿出來，我就交出身上的七、八百元」(詳偵查卷第15頁)，於原審詰問時，復為相同之證述(詳原審卷第57頁至第63頁)。
(三)乙○○於警訊供稱：「我及我先生甲○○及朋友丙○○3人進入戊○○住處後，即被戊○○及7名不詳姓名男子控制行動，戊○○拿酒瓶及梅花板手打我先生甲○○及丙○○受傷流血，再強行灌甲○○及丙○○飲酒，灌完後又毆打，並表示要指控甲○○及丙○○藉酒鬧事恐嚇……然後戊○○即叫我把身上的錢拿出來，我害怕所以把身上現金二千元拿出來，隨即被戊○○強行拿走，……然後戊○○從房間拿出3把西瓜刀，嚇令甲○○及丙○○在刀把上握住……然後戊○○就拿起現場其中一把西瓜刀及二支梅花板手到房間外砸壞窗戶，再至房內砸壞桌椅、電視及房內設備，然後告訴我們他現在要報案，要讓我們死得很難看」、「我先生甲○○與戊○○曾共同出資經營釣蝦場，我們出資四十萬元，但戊○○拿錢後未經營釣蝦場，我們向他催討四十萬元，他才開具10張面額各二萬元的本票，表示每月還二萬元，另外把以其所有之zi－5119號中華三菱200cc自小客車讓渡給我先生甲○○抵債二十萬元」(詳警卷第7頁、第8頁)，偵查中具結後證稱：
「戊○○拿刀叫我把錢拿出來，我就拿了二千元出來給他」、「我要求上廁所，戊○○不讓我去，所以便在房間內的垃圾筒內」(詳偵查卷第16頁)，於原審詰問時復為相同之證述(詳原審卷第65頁至第6頁)。
(四)綜觀甲○○、丙○○及乙○○之供述，非但3人所述情節均相同，且自警訊至原審之供述均一致不變，顯非事後串飾，應可採信。而依證人上開證詞，足證被告顯然係以優勢人數控制證人甲○○、丙○○，並使渠等貼向牆壁後，再持梅花扳手脅迫證人甲○○、丙○○及乙○○各別將身上之四百元、七百元、二千元財物交出，依當時之情形客觀判斷，確實已足使證人甲○○、丙○○及乙○○處於不能抗拒之狀態，因而給付上開財物予被告戊○○，被告確有結夥三人以上在場，並以強暴行為至使不能抗拒之客觀狀態，主觀上確有意圖為自己不法所有之強盜犯意，彰彰甚明。
(五)至被告雖辯稱：伊僅一人在場，且本案為伊報警，警察到現場時，亦僅伊一人在場，絕無夥6、7名成年男子，且西瓜刀非伊所有，應係甲○○等帶來云云。經查：
(Ⅰ)據丙○○於警訊時供稱：其被毆打，躺在地上，趁被告等不注意時，打電話請黃國峰幫忙報案(詳偵查卷第15頁、原審卷第61頁)，核與黃國峰證稱：「96年2月13日晚上，我在全霖汽車修理廠內修車，接到丙○○打手機給我，要我代為報案，我知道當時甲○○等在戊○○城西街2段263巷31號住處，談論債務」、「丙○○以0000000000號手機打我的0000000000號手機」(詳警卷第10頁)，於偵查及本院審理時亦結證證稱：丙○○確有以電話請其代為報案(詳偵查卷第16頁、本院97年6月3日筆錄)，並有通聯紀錄及臺南市警察局第三分局土城派出所受理各類案件紀錄表附卷可查(附於偵查卷第59頁、原審卷第92頁)，故本案除被告曾經報案外，被害人丙○○亦曾請黃國峰代為報案，應可認定。又本案甲○○等到達被告住處之時間為96年2月13日晚上7時許，除經甲○○、丙○○及乙○○供明外，被告亦坦承無誤(詳警卷第1頁背面)，惟被告竟於同日晚上7時55分50秒始向臺南市警察局指揮中心報案，有臺南市警察局97年5月28日南市警勤字第09750150370號函附卷可查，顯見係甲○○、丙○○及乙○○被毆後，再行報案，參諸甲○○、丙○○及乙○○等一致供稱：被告於毆打甲○○、丙○○後，又對其2人灌酒，再拿刀子出來按我們的指紋，並砸壞桌椅、電視及房內設備，要製造甲○○等酗酒鬧事的情形，己如前述，被告既已毆傷甲○○等人並控制之行動，是其雖曾報警處理，尚難為其有利之證明。
(Ⅱ)前往現場處理之警員即證人 張順德 於原審結證證稱：「我到現場以後，我的車子快到被告家裡的時候，甲○○慢慢走過來，我停車打開門，被告從那個門也是用走的，兩手各拿梅花扳手，我打開車門，甲○○說警察救我，我問被告說你手持梅花扳手做什麼，被告也很配合就交出來」（詳原審卷第70頁），足證於警方到達前，被告確係持梅花扳手2支作為脅迫證人之工具，應無疑義，而徵諸證人張順德亦證稱：「西瓜刀在被告屋外就有1支，屋內裡面也有1支，乙○○跟我講說有3把，我說屋子是被告的，是否可以配合翻一下，被告有配合翻開沙發就又發現另外一支西瓜刀」、「被告在警局上廁所後，回到坐位時不時摸他的褲管，我懷疑他藏有刀械，一拉開褲管鞋管藏有個西瓜刀封套，照片是在警局拍的」（詳原審卷第70頁、第71頁），而據警卷第26頁照片顯示，該3個西瓜刀封套確藏在被告鞋管無誤，核與丙○○於警訊中所證述：「戊○○同時拿出3支刀，要我和甲○○握刀柄，要我和甲○○在刀柄留下指紋」之情節吻合，復有現場照片及扣押物品清單1紙附卷足佐(附於警卷第20頁至第27頁)，再若係甲○○、丙○○及乙○○等持上開3支西瓜刀與被告1人毆打，衡情被告不可能只造成右手腕紅腫，全身各處均未受傷(被告於警訊自陳詳警卷第2頁)，而甲○○、丙○○卻全身傷痕累累，益證當時西瓜刀3支確係由被告攜帶至現場，並非如被告所稱係甲○○等所攜帶，從而甲○○、丙○○及乙○○等所述，被告等有6、7名共同圍毆，嗣欲將該西瓜刀3支交由丙○○及甲○○留下指紋，用以製造行為當時係甲○○等人鬧事之假象，應非虛構，復有刑案現場照片及查獲照片16張附卷可參。
(六)綜上各情相互勾稽，被告所辯，顯係卸責之詞，不值採信，而證人甲○○、丙○○及乙○○等上開證述之詞，核與事實較為吻合而屬可信，本案事證明確，被告之上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。
五、按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須為犯行時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨可資參照。被告確有攜帶西瓜刀3支用以製造證人鬧事之假象，並以梅花扳手2支脅迫證人乙節，業經前開證人證述無訛，且徵諸西瓜刀乃係鐵製、銳利之物品，梅花扳手質地亦屬堅硬，依一般社會生活經驗，該西瓜刀及梅花扳手顯然均得以攻擊人身，對人之生命、身體、安全足以構成威脅，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛。另按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥，共同至現場實施犯罪而言，均無礙其共同正犯之成立，應計入結夥之內。被告戊○○夥同6、7名姓名、年籍不詳之成年男子，共同傷害甲○○、丙○○並以強暴、脅迫強取甲○○、丙○○及乙○○等身上現金，核其所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形，構成刑法第330條第1項之加重強盜罪，被告就上揭傷害及加重強盜犯行，與姓名、年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告上開傷害行為及加重強盜行為，係以一傷害行為觸犯3個傷害罪及一行為觸犯3個加重強盜罪，分別為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定論以一罪，分別從一重之傷害罪及從一重之加重強盜罪處斷。所犯傷害罪與強盜罪犯意各別，應分論併罰。扣案梅花扳手2支，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，有扣押物品清單附卷可佐，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至西瓜刀3支（含封套三個）固為被告所攜帶，然係被告為以假造證人甲○○及丙○○酒後鬧事以誣陷證人所使用之工具，並非本案供強盜取財所使用之脅迫工具，故該西瓜刀3支（含封套三個）既非犯強盜罪所用，爰不另行宣告沒收，附此敘明
六、原審審理結果，認被告所犯傷害及加重強盜罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第330條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，並審酌被告正值青壯之年，本應憑自己之力經營謀生，僅因一時貪念，即為本件犯行，任意侵害他人財產安全，嚴重危害社會治安，對於證人之身、心造成極大之傷害，且證人甲○○所受頭部外傷、胸部、背部、雙上臂、左臉挫傷、第四、五腰椎骨折之傷害，證人丙○○受有頭部外傷併左臉血腫及頭皮撕裂傷、胸部及背部挫傷之傷害，均屬非輕，有郭綜合醫院診斷證明書附卷可參，被告復矢口否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處傷害部分處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。加重強盜罪有期徒刑捌年。又以被告為上開傷害行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年6月15日通過，於96年7月16日施行，被告所犯刑法第277條第1項傷害罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，故依法減刑二分之一，並定應執行之刑為有期徒刑捌年捌月，扣案之梅花扳手貳支依法宣告沒收。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
加重強盜部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害部分不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國97年7月24日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第330條：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。