臺灣高等法院臺南分院97年度重上更(一)字第96號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(一)字第96號刑事判決

裁判日期：民國97年07月24日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(一)字第96號上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉志卿 律師
藍庭光 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第12號，中華民國93年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署89年度偵字第2353號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯使犯人隱避罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之制式手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、乙○○為雲林縣斗六市代表會代表，因欲與甲○○洽談賭債問題，於民國（下同）89年5月12日凌晨2時許駕駛車牌號碼00-0000號（起訴書誤為C6-8310號）白色三菱自小客車，自斗六市○○路○段○○○號之「聽友卡啦OK俱樂部」處出發，前往甲○○所開設而位於斗六市○○路○○○號之「留笑茶看辣茶坊」，途經斗六市○○○路轉斗六市○○路再轉斗六市○○路，行駛至斗六市○○路與長春路口之「嘉年華KTV」轉角處，適遇 林延信 沿長春路跑來，乙○○停車讓林延信上車，林延信表示要到位於北平路上之「信泰車行」，乙○○順路右彎直線往前開至位於斗六市○○路與長春路口之「留笑茶看辣茶坊」前，林延信突然打開車輛之天窗，從副駕駛座將身體及右手伸出天窗外，往左邊朝留笑茶看辣茶坊開槍射擊甲○○等人，乙○○見狀乃加速離開現場。乙○○明知林延信非法持有槍械，且其向辣茶坊射擊甲○○等人之行為，可能造成他人受傷或死亡之結果，而為違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人、傷害等案件之犯人，竟基於使林延信隱避、免於刑事處罰之犯意，應林延信要求將之載至斗六火車站協助林延信逃逸而使之隱避。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院92年度台上字第3822號判決意旨參照）。被告之辯護人於原審時爭執關於被告測謊報告之證據能力（詳原審卷二第139頁），查本件內政部警政署之測謊報告僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，而有如上的瑕疵，自不具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及選任辯護人於原審及本院審理時言詞辯論終結前，對於共同被告林延信之警訊筆錄與偵訊筆錄，證人甲○○、 王莊瓊 、 林美秀 、 蔡勝凱 、 林松永 、 陳書聖 、 盧泰穎 、 羅琪勝 、 賴育暄 、 廖榮吉 、 陳泰州 、 張裕豐 、 吳欣綾 、 陳明志 與 王銘旭 等人之警訊筆錄及偵訊筆錄，乙○○、林延信、甲○○、陳泰州與廖榮吉之通聯記錄，雲林縣警察局斗六分局斗六派出所受理各類案件紀錄表，內政部警政署槍彈鑑驗通書，斗六洪揚醫院門診病歷、台灣省立雲林醫院病歷等證據，均同意作為證據，且對證據能力未為異議，兆豐車行出車表（詳原審卷一第37頁反面、第61頁、第164頁反面，卷二第113頁至第117頁反面；本院上訴卷第132頁、第186頁、第216頁至第226頁），前述證據非公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信之情況，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依上開規定，應認為均有證據能力。
三、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別（最高法院88年台上字第4382號判例參照）。本件依檢察官起訴之事實，係認：被告所涉犯「殺人未遂」與「隱避犯人」2罪之間，有牽連犯關係，依裁判上一罪起訴。嗣經第一審審理結果，認定「殺人未遂」部分成立犯罪，而為有罪之判決，但關於被告被訴「隱避犯人」部分，則未予裁判，而刑事訴訟法第348條第2項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，凡有審判不可分之關係者，均屬之。從而本件被告對於「殺人未遂」之有罪判決，提起第二審上訴時，檢察官依裁判上一罪關係起訴之「隱避犯人」部分，依前揭規定即視為亦已上訴。故「隱避犯人」部分，本院自應予以審理。
乙、實體部份：
壹、有罪部份(即隱避犯人部分)：
一、按刑事訴訟法並無如民事訴訟法「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，如須追加起訴或撤回起訴，亦應分別依刑事訴訟法第265條、第269條之規定為之，不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴之犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其減縮之請求亦不生效力（最高法院97年度台上字第1640號、97年度台上字第2224號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴關於被告隱避人犯部份，係指被告明知林延信已觸犯刑罰，竟意圖使林延信隱避，免於刑事處罰，而駕駛自小客車搭載林延信沿長春路，由西往東南方向逃逸，而認被告應成立刑法第164條第1項之隱避人犯罪，檢察官雖於原審93年1月9日審判期日以言詞表示「減縮關於被告隱避人犯之犯罪事實」（詳原審卷二第55頁），然揆諸上開說明，其減縮之請求並不生撤回起訴之效力，故該部分既未消滅訴訟繫屬，本院自得予以裁判，己如前述。
二、訊據被告乙○○對於上開時地，載送林延信時，見林延信朝留笑茶看辣茶坊開槍後，乃應林延信之要求，開車載送至斗六火車站，使其逃逸隱避等情，迭據其於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳警卷第16頁至第18頁；偵查卷一第168頁反面至第169頁反面；原審卷第116頁反面至第117頁；本院上訴卷第223頁、第225頁至第226頁；本院更一卷97年3月27日筆錄），核與共同正犯林延信於警訊及偵訊時供述相符（詳警卷第4頁；偵查卷一卷第18頁反面至第19頁），並與證人甲○○、林美秀、蔡勝凱、盧泰穎、羅琪勝、賴育暄與廖榮吉分別於警詢、偵查及原審審理時結證情節相符（詳警卷第51頁至第52頁、第66頁至第67頁、第86頁、第99頁、第121頁、第104頁、第129頁；偵查卷一第41頁反面、第185頁正反面、第203頁反面；偵查卷二第41頁；原審卷二第108頁；原審卷二第106頁反面），復有該部自小客車及現場照片21幀附卷可參（附於本院上訴卷第164頁至第174頁），是以被告上開犯行明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
(一)查被告之犯罪行為時間係刑法95年7月1日修正生效施行前，故應比較新舊法，以決定其適用之法律。
查被告所犯係刑法第164條第1項之隱避人犯罪，該條法定刑得處罰金刑。依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金為1元以上」，且以銀元為計算單位，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑則為新臺幣30元以上；而依修正後刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，以及修正後刑法第33條第5款規定：「罰金刑為新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；則依修正後之法律，刑法上隱避人犯罪所得科處之罰金最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1000元，是比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。比較新、舊法結果，應以適用修正前之刑法規定，較有利於被告，故被告本件犯行應適用修正前刑法之規定處斷。
(二)中華民國九十六年罪減刑條例業經總統於96年7月4公佈，自96年7月16日施行，被告所犯前開隱避犯人之犯罪時間，均在96年2月24日以前，合於減刑條件，故均減刑二分之一。
四、按刑法第164條第1項規定所稱之「使之隱避」，乃指藏匿以外使犯人隱蔽逃避之方法而言，並不以使之隱避於確定之一地點為必要，最高法院77年台非字第10號判決意旨可資參照，是如以舟車載之他去，亦屬之。又本條所指之犯人，係指觸犯刑罰法規而言，至於所犯之罪，已否發覺或追訴、判刑，均非所問。故核被告所為，係犯刑法第164條第1項使犯人隱避罪。
五、原審未予詳察，認被告與林延信有共同殺人未遂，遽予論罪科刑(無罪理由詳如後述)，且就檢察官起訴範圍內且認與殺人未遂間有牽連犯之裁判上一罪關係之隱避犯人罪部分漏未審究，尚有未洽，被告乙○○上訴意旨否認犯隱避犯人罪，雖不足取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告乙○○犯後態度良好，然其身為民意代表，其智識程度非低，卻未能勸諭林延信自動歸案，反助其隱避等一切情狀，量處有期徒刑八月，因中華民國九十六年罪犯減刑條例於95年7月4日公布，於同年月16日施行，查被告本件犯行，係於96年4月24日以前所犯，且合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑4月並諭知如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之德製90手槍（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定為德國SIGSAUER廠製P229型口徑9mm半自動手槍，槍號為「AE20446」，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局89年6月23日刑鑑字第76488號鑑驗通知書附卷可憑（附於偵查卷一第22頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。而扣案之彈殼10顆，非違禁物，非本件犯罪所用之物，且乏證據證明為被告所有，故不予沒收。
貳、不另為無罪諭知部分(即共同殺人未遂部分)：
一、公訴意旨另以：林延信(同案被告通緝中)與乙○○係遠親且私交情甚篤，於89年5月11日凌晨某時，在雲林縣斗六市○○路○○○號甲○○所經營之「留笑茶看辣茶坊」（起訴書誤為「留笑茶看泡沫紅茶店」），因商討賭債問題與甲○○發生嚴重口角，林延信竟心生不滿，萌生殺害甲○○之犯意，隨即於同日某時前往高雄縣某廢棄養鹿場，取出綽號「 明輝 」之男子（已死亡）所持有而寄藏在該處之德製90手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支及子彈10顆，未經許可持有之，以供殺害甲○○之用。嗣於同月12日（翌日）凌晨2時許，林延信為達殺害甲○○（起訴書誤為乙○○）之目的，攜帶前開制式手槍及子彈，在雲林縣斗六市○○路○段○○○號張裕豐所開設之「聽友卡拉OK俱樂部」，搭乘「兆豐計程車行」司機王銘旭所駕駛之計程車，前往「留笑茶看辣茶坊」，迨林延信抵達該處後，見甲○○與王莊瓊、陳泰州及該店店長 林秀美 同坐在該店靠長春路（西北、東南方向）第3面玻璃之5號桌後，即基於殺害甲○○之犯意暨在場其他人縱然死亡亦不違反其本意之準故意，持上開制式手槍1支，先沿「留笑茶看辣茶坊」靠近南京路（東北、西南方向）之走廊，由東南往西北方向行走之路口，再轉往該店靠長春路（西北、東南方向）之走廊，由東南往西北方向行走，先朝該有人所在之「留笑茶看辣茶坊」靠長春路之第1片玻璃開槍射擊第1發子彈，再行走至該店靠長春路之第3片玻璃，朝該片玻璃即甲○○等4人座位處，連續射擊六發子彈，致該店之玻璃彈孔纍纍，甲○○之左手臂、右耳、左頸、背部等處及王莊瓊之左肩甲骨均因此遭子彈射傷。嗣林延信即刻沿長春路，由東南往西北方向逃逸，且在長春路與北平路（東北、西南方向）路口，左轉往北平路由東北往西南方向逃逸。同日凌晨槍案發生後之數分鐘，在林延信左轉往北平路逃逸，尚未到達北平路「新泰車行」之際，適遇乙○○駕駛車牌號碼00-0000號（起訴書誤為C6-8310號）自小客車，沿北平路對向車道由西南往東北方向行駛，擬前往「留笑茶看辣茶坊」與甲○○、 陳泰洲 討論賭債問題，因乙○○亦因賭債問題與甲○○發生糾紛，2人即基於殺人之共同犯意聯絡，由乙○○駕駛自小客車搭載林延信由北平路右轉往長春路行駛，返回「留笑茶看辣茶坊」後，林延信隨即打開汽車天窗，復接續先前殺人之準故意，持前開手槍朝該有人所在之「留笑茶看辣茶坊」靠長春路之部分，連續開槍射擊子彈4發，致該店之玻璃、走廊木板隔間遭子彈射穿，留有彈孔各1個、3個（毀損部分，未據告訴）。 嗣為警 在「留笑茶看辣茶坊」扣獲彈殼10個。至89年6月4日20時許，林延信在高雄市○○路某高速公路交流道，主動向員警投案，並交出前開手槍1支（已扣案）。因認被告乙○○與林延信共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照。且刑事訴訟上所謂認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，即謂證明有罪之證據倘尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決，亦有最高法院76年臺上字第4986號及92年度台上字第128號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨自明。
三、公訴人認被告涉有共同殺人未遂及持有槍彈等罪嫌，無非係以：(一)告訴人甲○○之指述。(二)證人王莊瓊、林美秀、蔡勝凱、林松永、陳書聖、盧泰穎、羅琪勝、賴育暄、 張嘉雯 、廖榮吉、陳泰州等人之證述。(三)被害人甲○○及王莊瓊之診斷證明書及雲林醫院急診病歷。(四)扣案之手槍及現場遺留之彈殼十顆。(五)刑事警察局鑑驗通知書。(六)㈥現場照片。(七)兆豐計程車行出車表。(八)被告測謊報告書。(九)通聯紀錄等件為論罪依據。
四、訊據被告堅決否認有殺人未遂及持有槍彈之犯行，辯稱：我雖跟陳泰州、 林俊勳 有債務，但林延信與甲○○之債務與我無關，我跟甲○○、陳泰州約定於89年5月12日凌晨到「留笑茶看」討論債務，並不包括林延信在內，我不清楚林延信是否知道我們要去討論債務問題，開槍的前一天，林延信有跟甲○○講，因此在「留笑茶看」吵架，我告訴林延信說，你可以告訴甲○○欠他的錢可以從我這邊抵，但從沒有要槍擊甲○○，或打死他的意思。我不知道林延信要開槍，因為我跟「留笑茶看」的老闆有約，開車到半路上遇到林延信，他才搭我的車，當天我從我家先到「聽友卡拉OK」，再從「聽友卡拉OK」要到「留笑茶看」，在轉角處之嘉年華KTV遇到林延信，林延信一上車，我慢慢開動車子並問他，要去那裡，他說要去信泰車行，我因開車習慣，且轉角處迴轉困難，就順路右轉，途經「留笑茶看」，林延信坐在右前座，突然從天窗探頭出去，整個人爬起來頭及右手伸出車外，向左邊開槍，他要開槍我事先並不知情，因為我當時聽到槍聲，心急就加速走了，開車載他到火車站那邊讓林延信下車，就沒有去信泰車行，因為發生槍擊案件，我就不敢回去「留笑茶看」；我是斗六市代表會代表，林延信是我遠親，但林延信將槍枝埋在我家菜園我並不知情等語。
五、本案所應審認者為：被告乙○○與林延信就公訴人所指訴之殺人未遂犯行是否有殺人之犯意聯絡及行為分擔，經查：
(一)按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判例意旨參照）。又按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，惟其所為之一部行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言；次按殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於他人殺人之際，事前並無犯意聯絡，僅知情而在場，並未直接參與殺人之一部分行為，不能認為分擔殺人之部分工作而依共同正犯論罪（最高法院89年度台上字第2531號判決意旨參照）。
(二)告訴人甲○○固指訴：被告乙○○與林延信於第1次開槍及與第2次槍擊時，均由乙○○開車載林延信等語。經查：
(Ⅰ)按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例要旨分別參照）。且按被害人所述被害情形，難免誇大偏頗而有虛偽陳述之危險，故被害人之陳述除須無瑕疵可指外，尚應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦須有補強證據擔保其供述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院93年度台上字第1675號判決意旨參照）。
(Ⅱ)查告訴人甲○○就其被害情節於警訊、偵查及原審審理時之指證如下：
⑴於警訊時初供陳：乙○○與我通電話，表明⑵於90年2月15日偵查時證稱：乙○○打電話⑶於同年月21日偵查時改稱：我沒看到乙○○⑷於92年5月16日原審審理時結證稱：關於之⑸於93年1月9日原審審理時結證稱：林延信跑
(Ⅲ)互核告訴人所為之上開指述，告訴人甲○○就①被告乙○○於第1次槍擊當時是否在場？②被告乙○○第1次槍擊時，是否係有持槍射擊？③被告乙○○第1次槍擊時係在林延信左前方，或係在「留笑茶看辣茶坊」之對街？④第2次槍擊時係乙○○或林延信開槍？⑤第2次槍擊時係由右前座車窗開槍或從天窗開槍？⑥第2次槍擊時車窗係緊閉或是搖下來？⑦作案之手槍係1支或2支？等關於被告乙○○是否參與第1次或第2次之槍擊、及被告乙○○是否持手槍及實施槍擊之時間、方式等犯罪構成要件重要情節之描述，前後不一，其陳述已顯有重大瑕疵，自難單憑告訴人甲○○之唯一指訴採為被告不利之認定。
(Ⅳ)再被害人甲○○兼具告訴人之身分，而告訴人追訴之目的，即在使被告受處罰，是自應審斟酌其證述內容之可信性，並核與事實相符，始得採為被告論罪之依據，參諸告訴人甲○○之前述指證，或有前後不一，或有矛盾之處，況告訴人於原審審理時，就被告乙○○當天是否開槍及第1次槍擊是否在場等節，經交互詰問後，均稱：不清楚，我當時是先入為主認為是乙○○，在警訊我是說好像，不知筆錄為何如此記載，查案時，旁邊的都有提示等語（詳原審卷一第70頁），況本件案發時間為凌晨2時許，除甲○○所在之「留笑茶看辣茶坊」店內因有燈光通明，可供辨識店外走廊上開槍之人係林延信外，對於甲○○指述被告乙○○於第
1次槍擊時係位於對面街上、第2次槍擊時被告係在車內駕駛座，於均無燈光情形下，則告訴人甲○○從明亮之屋內，直視黑暗之屋外，能否確實辨識確為被告乙○○，以及被告乙○○手上有無持槍及開槍動作等細節，均非無疑，足見告訴人未能明確指出被告乙○○是否參與本件槍擊犯行，是告訴人證述內容之真實性，益見可疑。
(Ⅴ)綜參以上各情，告訴人即被害人甲○○之指訴，顯有瑕疵，自不足憑信為被告有罪之認定。
(三)公訴人又舉出證人王莊瓊、林美秀、蔡勝凱、林松永、陳書聖、盧泰穎、羅琪勝、賴育暄、張嘉雯、廖榮吉、陳泰州等人之證述，以為被告乙○○犯罪之證據，然查：
(Ⅰ)按目擊證人常因案發時，事出突然且現場混亂，即時詢問經常因驚怕而心情未平靜，對於案情之記憶是否能條理陳明，實非無疑，且因案發經過其他目擊證人之互相討論，導致其他記憶滲入，或因各人對於事物之注意及觀察，其角度及感受上之不同，甚而或問話者之暗示或引導，而作符合問話者期待之陳述，甚至使其記憶，因問話者的修正，而發生「記憶污染」之情形。因此，在關於證人供述內容是否可信，法院仍得本於確信針對其年齡、語言表達能力、身心狀態、供述內容、相互間關係、供述時之客觀情狀、詢問者之身分、發問方式及筆錄記載方式等各方面綜合研判評價其證據價值，合先敘明。
(Ⅱ)經核，證人王莊瓊、林美秀、蔡勝凱、林松永、陳書聖、盧泰穎、羅琪勝、賴育暄、廖榮吉與陳泰州等人之證述如下：
⒈證人王莊瓊：
⒉證人林美秀：
⒊證人蔡勝凱：
⒋證人林松永：
⒌證人陳書聖：
⒍證人盧泰穎：
⒎證人羅琪勝：
⒏證人賴育暄：
⒐證人廖榮吉：
⒑證人陳泰州：
⑴於警詢時證稱：我位置面對店門口，發現⑵於偵查時結證稱：我有目擊槍擊槍過，只⑶於原審審理時結證稱：我面向長春路，我
(Ⅲ)參互上開10名證人證述內容以觀，其為被告乙○○不利之指證，僅：
⑴就第1次槍擊案證稱被告乙○○有參與者：
⑵就第2次槍擊證稱被告乙○○有持槍者：證⑶並參以在場目擊證人有10名，就第1次槍擊
(Ⅳ)綜參以上各情，公訴人所舉之前開證人證詞，除其本人供述前後矛盾外，彼此間所述亦不相符，顯有重大瑕疵，實難憑採為認定被告與林延信有共同殺人未遂犯行之證明。
六、又公訴人雖復提出①甲○○及王莊瓊之診斷證明書及雲林醫院急診病歷；②扣案之手槍及現場遺留之彈殼十顆及刑事警察局鑑驗通知書；③現場照片；④兆豐計程車行出車表；⑤被告測謊報告書；⑥通聯紀錄等件為論罪依據。經查：
(Ⅰ)告訴人甲○○及證人王莊瓊所提出之診斷證明書及病歷，固足證明其等受有診斷證明書所記載之傷勢（詳偵查卷二第64頁至第67頁），然上開診斷證明書僅能證明告訴人及證人受有上開傷勢，尚乏憑此證明上開傷勢係被告共同開槍殺害所致，亦不能逕為被告不利之認定。
(Ⅱ)扣案之手槍及現場遺留之彈殼10顆及刑事警察局鑑驗通知書（詳偵查卷一第22頁），亦僅能證明當日林延信行兇之手槍具殺傷力，及依現場照片彈著點之相關位置（詳警卷第146頁至第150頁），至被告就林延信之犯行是否有殺人之共同犯意聯絡及行為分擔，公訴人復自始未能舉證證明之，是亦無從採為被告犯罪之證據。
(Ⅲ)至公訴人主張對乙○○不利的測謊報告（詳偵查卷一第59頁至第60頁），其僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，因無證據能力，已如前述。況測謊結果固可為認定事實之參考，但不能作為認定被告犯罪與否之絕對及唯一之證據。
(Ⅳ)公訴人雖提出被告與林延信之通聯紀錄（詳偵查卷
一第59頁至第63頁），證明林延信於開槍後曾與被告聯絡，及被害人甲○○、證人陳泰州及被告乙○○之通聯紀錄（詳偵查卷一第67頁至第142頁）。然上開通聯紀錄僅能為通話者及受話者在該時段有通話之紀錄，至其通話內容為何？並無法知悉，自難憑採為認定被告有前揭犯行之證明。至共犯林延信雖亦坦白承認開槍，並於開槍後有打電話給被告等語在卷（詳偵查卷一第162頁），惟按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，雖得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。況林延信矢口否認被告乙○○知情其持有手槍並至「留笑茶看辣茶坊」開槍乙情，是上開自白及通聯紀錄尚難採為被告不利之認定。
(Ⅴ)另查兆豐計程車行出車表，僅能證明林延信於89年5月12日凌晨2時許，搭乘計程車前往「留笑茶看辣茶坊」乙情，至林延信是否係基於被告之授意或二人共同謀議，而前往「留笑茶看辣茶坊」開槍，及林延信在「聽友卡拉OK俱樂部」遇見被告時，是否已攜帶扣案之槍彈在身等節，尚屬無法證明。
(Ⅵ)綜上以觀，公訴人所提出之上開證據，尚無從認定被告與共犯林延信如何事前謀議、分擔行為等犯罪構成要件事實，亦不能採為被告共同殺人未遂及持有槍彈之證明。
七、復參酌下列各項情況證據及經驗法則，本乎推理作用，亦無法形成確證被告犯涉有共同殺人未遂之認定：
(Ⅰ)被告開車至北平路嘉年華KTV，搭載林延信本欲至「新泰車行」，迴轉即可到達，卻逕右轉繞至「留笑茶看辣茶坊」前，讓林延信開槍，是否常情不合，而得為被告共同未遂犯行之間接證據？經查依雲林縣警察局斗六分局檢送本院之現場圖及現場照片所示（詳本院上訴卷第153頁至第174頁），嘉年華KTV係位於北平路之轉角處，被告在該轉角處遇見林延信，林延信當時又亟欲逃離現場，見熟人駕車當然即招手請其搭載，被告與林延信並非生疏，既見其招手搭便車，自然反應乃先載再說，待林延信上車言明去新泰車行，已過轉彎處，又被告所駕之自小客車3400c.c.，車長甚長（應有4、5公尺），雖據雲林縣斗六市公所97年7月7日函復騰元聯合律師事務所稱：「北平路寬有15公尺」，但北平路及長春路係在市區KTV店旁，依生活經驗可知，兩側路旁必停有車輛，如欲逕行迴轉並非易事，須往前繞大彎始能迴轉，且依一般人之駕駛習慣，順向右轉繞路，當比在轉角處幾番迴轉容易，加上從「嘉年華KTV」至「留笑茶看辣茶坊」約100公尺，車程20秒，從「留笑茶看辣茶坊」至「新泰車行」約300公尺，車程40秒，距離均甚近，是以被告選擇順向方式右轉繞至「留笑茶看辣茶坊」，合乎常理。且被告若於第1次槍擊即已知情並有事前謀議，而預先在「聽友卡拉OK」製造不在場之證明，何須於林延信完成第1次槍擊後，又現身案發現場，豈不將原來處心積慮安排之不在場證明破壞無遺，此與常情實有違背，足見被告所辯：因在嘉年華KTV轉角處，偶遇林延信欲至新泰車行，因車子迴轉不易，而逕行右轉經過「留笑茶看辣茶坊」，並不知情林延信要向「留笑茶看辣茶坊」開槍等語，應與事實相符，堪予採信。是依此情況證據，尚難推論被告有與林延信共謀殺害被害人甲○○之意圖。
(Ⅱ)公訴人又以被告因與被害人甲○○有債務糾紛，故與上車之林延信遂基於共同殺人之犯意聯絡，由被告開車載林延信「留笑茶看辣茶坊」至第2次開槍云云。然依前述嘉年華KTV至「留笑茶看辣茶坊」之距離約100公尺，車程20秒，則林延信上車後，在短短20秒之期間，被告是否即能與林延信達成殺人之聯絡，誠有可疑。倘若被告與林延信事前已先設計謀議，並為被告安排不在場證明，其計劃繁複，分寸拿捏得當之全般過程，乃希冀避免被告曝光，如此審慎心機之表現，竟然會因區區幾十萬元之債務，在林延信第1次槍擊後，猶恨意未消，在林延信上車後之短暫【20秒】間，二人復達成共識，而作出極度魯莽【不立即逃離現場，又再開車返回案發現場察看並開槍】之舉動，實難想像。況被告與被害人甲○○互有債務，及林延信與被害人甲○○互有債務，本係二事，無論抵債或不抵債，於被告之債權終究無損，按諸常理，當無令被告必須相挺共謀狙殺被害人甲○○其至出面之必要，是以公訴人執此情況事實及間接證據而認定被告有與林延信共謀殺害被害人甲○○之犯意聯絡，尚嫌無據。
(Ⅲ)復參以被告開車附載林延信行經長春路「留笑茶看辣茶坊」時，被告所在之駕駛座在面對「留笑茶看辣茶坊」店面那側，而林延信所在之副駕駛座卻在另一側，中間須隔著被告，故要橫過被告始能面對「留笑茶看辣茶坊」開槍， 經訊之 被告供稱：林延信坐在右前座，他從右前座窗探頭出去，整個人爬起來，伸出車外，向左邊開槍等語（詳本院上訴卷第225頁），是以目擊證人或謂林延信從天窗或謂從副駕駛座之車窗開槍，則被告果若共同謀議或知悉林延信開槍，理應開車讓林延信可處於面對「留笑茶看辣茶坊」店面那一側，以便瞄準射擊，不致因須扭曲身體，未能瞄準而難達目的，甚而亦可能握槍失控或跳彈而誤傷其左方之被告，凡此情況事實，益徵被告對於林延信之開槍行為，應非事先知情甚明。
(Ⅳ)綜合上開情況事實及間接證據，本於常情推理，既不足確證被告與林延信有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔，自不得徒憑主觀上之推想而為被告犯罪之認定。
八、綜上所述，本院參互審酌上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，足認被告乙○○就林延信前揭殺人未遂之犯行，並無事前謀議及行為時共謀之犯意聯絡，且被告亦未參與殺人犯罪構成要件行為之分擔，自不能論以本件殺人犯行之共同正犯。此外，公訴人提出之各項證據，均不足為被告有罪之積極證明，按公訴人就被告殺人未遂之犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，然公訴人既就被告該部分犯罪事實，未能提出適合於證明被告犯罪之積極證據，而依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告共同殺人犯行有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能逕論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，遽認被告有共同殺人未遂之犯行，並予以論罪科刑，自有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷，惟檢察官認此部分之犯行與前述判刑之隱避犯人罪間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
九、另檢察官於原審審理時，以被告與林延信共同持有槍彈部份，與業經起訴之殺人未遂部分，乃牽連犯，請求擴張審理範圍（詳原審卷二第12頁反面）。惟查：關於持有槍彈部分之犯罪事實，未據檢察官對被告乙○○起訴，而殺人未遂部分經本院審理結果，認為無法證明其犯罪，應為無罪之諭知，兩罪間自無裁判上或實質一罪之關係，則關於持有槍彈部分，既未經起訴，復非為起訴效力所及，故本院不得加以審究，併此敘明。
十、至被告辯護人聲請傳訊證人 洪一誠 醫師、 洪國峰 醫師，以證明被害人甲○○及證人王莊瓊所受之傷勢非出於殺人致命之犯意及行為，惟本院既認被告並無共同殺人未遂之犯行，此部分自無再予調查之必要。另辯護人聲請傳訊被害人甲○○、陳泰州、廖榮吉、張裕豐、吳欣綾等人，然上開證人均經原審法院傳訊，並經交互詰問而結證在卷，且其等於原審審理所為之陳述，就本案之犯罪構成事實均迴避稱已不記得云云而不願再配合作證，是本院認上開證人縱到庭亦難期會另為其他具體證言，又本件已事證明確，其等證言亦與本件事實之認定已無影響，自毋庸再予傳訊之必要，附此說明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第164條第1項、第38條第1項第1款、第2項，修正前刑法第41條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國97年7月24日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第164條第1項：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。