臺灣高等法院107年度上訴字第596號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第596號刑事判決

裁判日期：民國107年07月19日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第596號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告陳建廷上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第858號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第10775號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建廷犯附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑欄」所示之刑及沒收，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、陳建廷與綽號「 成哥 」、「黑暴」（均為真實姓名年籍不詳之成年男子）等人所屬詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有，3人以上共同詐欺取財（附表一編號1至5併以網際網路對公眾散布方式）之犯意聯絡，約定由陳建廷以每日新臺幣（下同）5000元之報酬，擔任「車手」，負責領取詐得款項後，按日置於指定地點由詐欺集團成員收取。民國10
6年10月21日19時許，即由「成哥」在苗栗縣苗栗市福星山公園內，交付附表二編號1所示行動電話1支（工作機）供陳建廷聯絡之用。同年月26日8時許，陳建廷乃依姓名、年籍不詳之詐欺集團成員通知，前往苗栗縣苗栗市福星山公園內花圃，取得附表二編號2之金融卡密碼資料、附表三編號1至3之金融卡3張，負責同日領款完成後，將全數款項置於前址花圃內。未久，該詐欺集團成員，先後以附表一編號1至7所示詐騙方式，向各該附表編號所示被害人詐取款項得手（手法及金額詳附表一詐騙方式欄所示），陳建廷亦依約定分工，於附表一分工提款欄所示時間，持附表三編號1、2所示金融卡提領前開詐得金額（提款時、地及金額詳附表一提款分工欄所示）。同日14時35分，陳建廷至新竹市○區○○路○段000號統一超商提領贓款時經警查獲，並扣得附表二、三所示之物。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告陳建廷表示同意有證據能力（本院卷第120至122頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並經證人 洪培鈞 、林佳
蓉、 蔡尚 廷、 吳亭昀 、 蘇嗣淳 、 王百田 、 孫志明 指訴在卷，（偵卷第83頁反面至84頁、第95至97頁、第106至108頁、第126至127頁、第184至185頁、第171至172頁、第64至66頁），且有附表三編號1、2所示帳戶之顧客基本資料查詢及交易明細（見偵卷第52至54、80至82頁），暨告訴人洪培鈞LINE及FACEBOOK訊息翻拍照片（見偵卷第87頁反面至第92頁）、告訴人 林佳蓉 LINE、FACEBOOK訊息翻拍照片、郵局自動櫃員機交易明細表（見偵卷第102頁至第104頁）、告訴人 蔡尚廷 LINE、FACEBOOK訊息翻拍照片、國泰世華銀行自動櫃員機交易明細表（見偵卷第118至122、114頁）、被害人 吳亭昕 匯款之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表（見偵卷第132頁）、被害人蘇嗣淳之中華郵政帳戶交易明細資料（見偵卷第188頁）、被害人王百田匯款之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、中華郵政帳戶交易明細資料（見偵卷第176至177頁）、告訴人孫志明匯款之台新國際商業銀行國內匯款申請書（見偵卷第67頁），暨新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片（見偵卷第11至14、17至23頁）、查獲時地之監視器畫面翻拍照片（見偵卷第55至62頁、第141至142、160至161頁）等件可稽，並有附表二、三所示之物扣案為憑，足認被告自白與事實相符，可以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告就附表一編號1至5所為，係犯刑法第339條之4第1項
第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪；附表一編號6、7所為，係犯同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡被告雖一度辯稱並未利用網際網路對公眾散布不實虛假訊息
誘導公眾陷於錯誤，不應論以刑法第339條之4第1項第3款之罪云云，然按刑法第339條之4第1項第2款立法理由明載多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，且本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號刑事判決參照）。查被告雖未親對附表一編號1至5所示被害人以網際網路施用詐術，然其擔任車手，由其他詐欺集團成員，先後以附表一編號1至5所示詐騙方式，向各該附表編號所示被害人詐取款項得手，被告則持「成哥」交付之工作機，依詐欺集團成員通知，領取其他集團成員詐得款項，按日置於指定地點由詐欺集團成員收取朋分所得，被告與「成哥」、「黑暴」等人所屬詐欺集團成員縝密分工，相互為用，所為顯係基於自己共同犯罪之意思，分擔提領詐得款項之詐欺罪構成要件行為，自應就詐騙集團成員所為之結果共同負責。是就前揭犯行，與「成哥」、「黑暴」等人所屬詐欺集團成員互有犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正犯，不因其未親身參與以網際網路施用詐術行為而有不同，被告以前詞置辯，否認利用網際網路對公眾散布而詐欺云云，自無足取，併此敘明。
㈢被告如附表一編號1至7所述7次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣起訴書雖指本案以電話冒用友人身分詐欺取財部分（附表一
編號6、7）成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然亦指被告及詐欺集團成員共3人以上（詳起訴書第5頁「所犯法條：㈠」之第1至2行），是此部分法條顯屬誤引。又檢察官以被告接續犯刑法第339條第1項第2、3款之罪起訴被告全部犯行（見起訴書第5頁「所犯法條：㈠之倒數第3行以下），並經原審及本院據以告知被告所犯罪名而為審理，是其起訴法條已包括本院前開論罪法條在內，均併敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰（最高法院106年度台上字第236號判決意旨參照）。
被告與「成哥」、「黑暴」所屬詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有，3人以上共同詐欺取財（附表一編號1至
5併以網際網路對公眾散布之方式）之犯意聯絡，由詐欺集團成員，先後以附表一編號1至7所示詐騙方式，向各該附表編號所示被害人詐取款項得手（手法及金額詳附表一詐騙方式欄所示），該等詐騙之實行，各以不同之臉書帳號、行動電話門號，於不同時間對不同被害人為之，顯係基於個別犯意為之，自應按照行為次數併合處罰，原審疏未審究上情，以被告各次提款行為係於密切接近之時地，侵害相同法益而僅論以一罪，即有未洽。又扣案附表二編號3所述現金新臺幣（下同）17萬5千元，係被告及共犯犯罪所得（詳後述），並由被告現實掌握中，而未實際合法發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項所示之情形，應予宣告沒收，以剝奪被告不法所得，乃原審法院以此部分現金可明確區別為各該被害人所有，認應分別發還，而不予宣告沒收，顯與刑法修正規定有違（詳後述）；再扣案附表三所示中華郵政金融卡1張、玉山銀行金融卡2張，被告否認為其所有，卷內亦無證據足認係屬共犯所有之物，原審遽以前揭金融卡為共犯所有之物，併予沒收，亦有未當；原判決既有前揭可議，沒收部分並為檢察官上訴意旨指摘所及且涉及被告上訴指摘之量刑審酌，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑賺取生
活所需，僅因貪圖一已私利而與「成哥」、「黑暴」等所屬詐欺集團成員共同為本件詐欺取財犯行，造成被害人洪培鈞等人財產上損害，嚴重危害社會治安，然其行為時甫滿18歲，思慮或有未週，且犯後坦認犯行，及其於本件詐欺犯行係參與出面領款之分工角色，兼衡其自述高職肄業之智識程度、在化工廠從事鐵工配管業、日薪1600元、未婚與其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處附表一各編號宣告刑欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑1年6月。又本件雖由被告就本案部分提起上訴，然經本院審理結果，認為原判決論罪有誤，適用法條不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，本院自得諭知較重於原判決之刑，併此說明。
四、沒收㈠供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之
，刑法第38條第2項前段定有明文。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用、犯罪預備之物之物，自均應為沒收之諭知。扣案如附表二所述黑色iPhone行動電話1支、手寫密碼紙1張，係「成哥」、「黑暴」等詐欺集團成員所有，為遂行本件詐欺犯行，交付被告持供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡按刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規
定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而上揭改採義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正為應沒收」。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。經查，本件自被告身上起出置於其實力支配下之17萬5千元均屬被告因本件詐欺犯罪所得之物，業經其供明在卷，並有前述交易明細資料可稽，應依刑法第38條之1第1項前段規定按被告各次行為之犯罪所得金額諭知沒收。至於附表一編號5犯罪所得差額1000元部分（該次行為詐得8000元，因跨行提領手續費計算，僅領取7000元）雖未扣案，仍應依同條第1項、第3項規定，諭知沒收、追徵如附表一編號5宣告刑欄沒收所示。又被害人等對扣案現金之權利，或因本件犯罪被害而得行使之債權，依刑法第38條之3第2項規定，均不受影響，仍得請求執行檢察官按其被害金額受償，併此敘明。另扣案附表三所示金融卡3張非被告或共犯所有之物，口罩1個、台灣銀行交易明細1紙，與被告本件犯行無直接關連，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官張凱絜提起上訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國107年7月19日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國107年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬────────────────┬────────┬──────┐│編號│被害人│詐騙方式│被告領款之時地與│宣告刑│││││金額││├──┼───┼────────────────┼────────┼──────┤│1│洪培鈞│綽號「成哥」、「黑暴」所屬詐欺集│於左列被害人匯款│陳建廷犯三人││││團某成年人於106年10月26日12時30│後，持附表三編號│以上共同以網││││分許，冒用洪培鈞友人臉書帳號，刊│1所示金融卡，先│際網路對公眾││││登出售I-PHONE手機之不實訊息，致│後於：│散布而詐欺取││││洪培鈞陷於錯誤，依指示於106年10│⑴106年10月26日│財罪，處有期││││月26日12時59分25秒、13時11分47秒│13時35分01秒、│徒刑壹年壹月││││，以網路銀行分別匯轉1萬元、1萬50│13時36分04秒、│。扣案之新臺││││00元至附表三編號1之玉山銀行帳號0│13時36分44秒、│幣貳萬伍仟元││││00000000000號帳戶內。│13時37分22秒，│及附表二所示│││││在新竹市東區大│之物均沒收。│├──┼───┼────────────────┤同路16號全家超├──────┤│2│林佳蓉│綽號「成哥」、「黑暴」所屬詐欺集│商新竹大同店之│陳建廷犯三人││││團某成年人於106年10月26日12時40│自動櫃員機，各│以上共同以網││││分許，冒用林佳蓉友人臉書帳號，刊│別提出2萬元、2│際網路對公眾││││登出售I-PHONE手機之不實訊息，致│萬元、8千元、1│散布而詐欺取││││林佳蓉陷於錯誤，託友人於106年10│萬元。│財罪，處有期││││月26日13時27分50秒，代為匯款1萬│⑵106年10月26日│徒刑壹年壹月││││5000元至附表三編號1之玉山銀行帳│14時21分5秒，│。扣案之新臺││││號000000000000號帳戶內。│在新竹市東區林│幣壹萬伍仟元│││││森路號7號統一│及附表二所示│││││超商新站門市店│之物均沒收。│├──┼───┼────────────────┤之自動櫃員機，├──────┤│3│蔡尚廷│綽號「成哥」、「黑暴」所屬詐欺集│提領7千元。│陳建廷犯三人││││團某成年人於106年10月26日13時許││以上共同以網││││，冒用蔡尚廷友人臉書帳號，刊登出││際網路對公眾││││售I-PHONE手機之不實訊息，致蔡尚││散布而詐欺取││││廷陷於錯誤，依指示於106年10月26││財罪，處有期││││日13時時32分，匯款8000元至附表三││徒刑壹年壹月││││編號1之玉山銀行帳號000000000000││。扣案之新臺││││號帳戶內。││幣捌仟元及附││││││表二所示之物││││││均沒收。│├──┼───┼────────────────┤├──────┤│4│吳亭昕│綽號「成哥」、「黑暴」所屬詐欺集││陳建廷犯三人││││團某成年人於106年10月26日13時16││以上共同以網││││分許，冒用吳亭昕友人臉書帳號，刊││際網路對公眾││││登出售I-PHONE手機之不實訊息，致││散布而詐欺取││││吳亭昕陷於錯誤，委託其妹吳亭昀於││財罪，處有期││││106年10月26日13時36分代為匯款1萬││徒刑壹年壹月││││元至附表三編號1之玉山銀行帳號068││。扣案之新臺││││000000000號帳戶內。││幣壹萬元及附││││││表二所示之物│├──┼───┼────────────────┤│均沒收。││5│蘇嗣淳│綽號「成哥」、「黑暴」所屬詐欺集│├──────┤│││團某成年人於106年10月26日14時12││陳建廷犯三人││││分前之某時許，冒用蘇嗣淳友人臉書││以上共同以網││││帳號，刊登出售I-PHONE手機之不實││際網路對公眾││││訊息，致蘇嗣淳陷於錯誤，依指示於││散布而詐欺取││││106年10月26日14時12分匯款8000元││財罪，處有期││││至附表三編號1之玉山銀行帳號06809││徒刑壹年壹月││││0000000號帳戶內。││。扣案之新臺││││││幣柒仟元及附││││││表二所示之物││││││均沒收。未扣││││││案之犯罪所得││││││新臺幣壹仟元││││││沒收，於全部││││││或一部不能沒││││││收或不宜執行││││││沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼───┼────────────────┼────────┼──────┤│6│王百田│王百田接到綽號「成哥」、「黑暴」│於左列被害人匯款│陳建廷犯三人││││所屬詐欺集團某成年人持用00000000│後，持附表三編號│以上共同詐欺││││05門號、佯稱友人即綽號「 小葉 」者│2所示金融卡先後│取財罪，處有││││之電話，表示需要借錢周轉應急，因│於：│期徒刑壹年壹││││而陷於錯誤，於106年10月26日13時4│⑴106年10月26日│月。扣案之新││││6分，以自動櫃員機轉帳30,000元至│13時55分21秒、│臺幣參萬元及││││附表三編號2所示之新埔郵局帳號006│13時56分45秒，│附表二所示之││││00000000000號帳戶內。│在新竹市東區林│物均沒收。│││││森路29號臺灣銀││││││行新竹分行自動││││││櫃員機，各提領││││││現金2萬元、2萬││├──┼───┼────────────────┤元（計2筆）。├──────┤│7│孫志明│孫志明於106年10月26日10時30分許│⑵於106年10月26│陳建廷犯三人││││，接到綽號「成哥」、「黑暴」所屬│日13時59分19秒│以上共同詐欺││││詐欺集團某成年人持用0000000000門│、14時00分03秒│取財罪，處有││││號佯稱友人「 何德原 」電話，表示臨│、14時00分29秒│期徒刑壹年壹││││時缺錢，要借錢周轉，孫志明陷於錯│，在新竹市東區│月。扣案之新││││誤而於106年10月26日13時47分，以│ 林森路 46號萊爾│臺幣捌萬元及││││自動櫃員機轉帳80,000元至附表三編│富超商竹森門市│附表二所示之││││號2所示之新埔郵局帳號00000000000│之自動櫃員機，│物均沒收。││││571號帳戶內。│分別提出現金各││││││2萬元、2萬元、││││││2萬元（計3筆）││││││⑶106年10月26日││││││14時03分46秒，││││││在新竹市東區林││││││森路81號統一超││││││ 商俊友 門市之自││││││動櫃員機，提領││││││現金1萬元。││├──┴───┴────────────────┼────────┴──────┤│提領之現金總計│17萬5000元│└───────────────────────┴───────────────┘
附表二┌──┬──────────┬──┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────┼──┼───────────────┤│1│黑色蘋果廠牌行動電話│1支│IMEI碼：000000000000000號│├──┼──────────┼──┼───────────────┤│2│手寫金融卡密碼紙│1張││└──┴──────────┴──┴───────────────┘附表三┌──┬──────────┬──┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────┼──┼───────────────┤│1│玉山銀行VISA金融卡│1張│帳號：0000000000000號；戶名：│││││ 溫育賢 ；卡號：00-000000-000號│├──┼──────────┼──┼───────────────┤│2│中華郵政金融卡│1張│帳號：00000000000000號；戶名：│││││ 葉君仁 │├──┼──────────┼──┼───────────────┤│3│玉山銀行提款卡│1張│帳號：0000000000000號；戶名：│││││ 王婕菱 ；卡號：00-000000-000號│├──┼──────────┼──┼───────────────┤│4│口罩│1個││├──┼──────────┼──┼───────────────┤│5│台灣銀行交易明細│1紙││└──┴──────────┴──┴───────────────┘