裁判字號：臺北高等行政法院107年再字第33號判決
裁判日期：民國107年07月20日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
107年度再字第33號再審原告 曾仁發 訴訟代理人 蔡順雄 律師
沈宗英 律師 胡立三 會計師再審被告財政部北區國稅局代表人 王綉忠 上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國106年11月9日本院105年度訴字第1768號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、事實概要：再審原告未依規定申請營業登記，於民國98年11月至100年1月間銷售臺北市○○區○○街0段0○0號3樓、4樓、5樓、7樓（下稱系爭4戶武昌街房屋）○○○區○○○路○段○○○號○○○區○○○路○○號（含車位編號12與14）等6戶房屋（以下就上開6戶房屋，合稱系爭房屋），銷售額合計新臺幣（下同）74,171,496元，經再審被告查獲，核定補徵營業稅額3,708,575元（下稱原核定）。再審原告不服，申請復查，經再審被告以105年4月25日北區國稅法一字第1050006465號復查決定（下稱復查決定）駁回，提起訴願，亦遭財政部105年10月7日台財法字第10513946180號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第1768號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告猶有不服，提起上訴，復經最高行政法院107年度裁字第240號裁定（下稱原確定裁定）駁回確定。再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1、14款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
二、再審原告主張：財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號函釋（下稱財政部95年函）稱：「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：……四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。」逕以「行政函釋」之發佈取代立法院之立法程序，將以營利為目的購買房屋而為銷售之人，列為營業稅之課徵對象，完全逸脫營業稅法第2條規定課徵營業稅主體之文義範圍，更自行增加租稅之主體，違反納稅者權利保護法第3條第2項、稅捐稽徵法第11條之3有關不得增加納稅義務人法定納稅義務之規定，原確定判決非但未拒絕適用，反援引作為裁判之依據，自屬適用法規顯有錯誤。又再審原告於本院作成原確定判決前之訴訟程序（下稱前訴訟程序），聲請訊問證人 蕭翰翔 、 李峻福 ，欲證明再審原告表面上雖係買入系爭4戶武昌街房地，惟實係因蕭翰翔抵充債務而承受該4戶房地，非有「買進」後賣出之營利行為，並已釋明再審原告買賣系爭4戶武昌街房地與蕭翰翔借貸、抵償間有極大關連性，及李峻福對再審原告與蕭翰翔間有無借貸關係，是否因營利而買賣系爭4戶武昌街房地，有所了解，前訴訟程序卻未通知該2名證人到庭作證，違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條之證據預斷禁止原則，且有違行政訴訟法第125、133條規定，亦屬適用法規顯有錯誤，而有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。再者，由臺灣臺北地方法院99年度金重訴字第23號100年2月24日之審判筆錄（下稱系爭筆錄）可知，證人李峻福係經由再審原告介紹，於97年7月22日向蕭翰翔購買並取得臺北市○○街○段○○○號8樓房地（下稱武昌街8樓房地）所有權。李峻福買受武昌街8樓房地之過程，與再審原告承受系爭4戶武昌街房屋之時間相近，且過戶方式均極為雷同，衡情李峻福對再審原告與蕭翰翔間之借貸關係當然有所聽聞且約略知悉，原確定判決漏未斟酌上開足以影響判決結果之重要證物，致誤認無傳喚證人李峻福之必要，有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，為此提起本件再審之訴，並聲明：原確定判決廢棄；原核定、復查決定及訴願決定均撤銷，或發回本院更為審理。
三、再審被告抗辯：再審原告雖主張本院前訴訟程序未依其聲請，通知證人李峻福、蕭翰翔到庭作證，適用法規顯有錯誤，惟未具體指出原確定判決所適用之法規有何顯然不合於法律規定之情形，僅屬其主觀意見之表達，核不足採。又再審原告取得及移轉系爭房屋之登記原因皆為買賣，且其連續4年間共計出售房屋12戶及1筆停車位，依其出售房屋數量及頻率觀之，核屬經常且持續性從事一定經濟活動之營業行為，足認其係以營利為目的之營業人。再審被告依營業稅法施行細則第21條，以系爭房屋之房屋評定標準價格占土地公告現值及房屋評定標準價格總額之比例，核計房屋銷售額，並據以補徵營業稅額，並無違誤，縱經審酌系爭筆錄，並傳喚證人李峻福作證，亦不足以影響原確定判決，故無重要證物漏未斟酌之再審事由等語，並聲明：駁回再審之訴。
四、本院之判斷：㈠首按「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。
」行政訴訟法第275條第1項規定甚明。故再審原告主張本院所為原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1、14款所定再審事由，所提本件再審之訴，依前揭規定，應專屬本院管轄，合先敘明。
㈡次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決
駁回之。」「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」行政訴訟法第278條第2項、第273條第1項第1、14款分別定有明文。又行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院97年判字第360號、62年判字第610號判例參照）；至同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，則指當事人在前訴訟程序已經提出於事實審法院，而事實審法院漏未於原判決理由中斟酌者而言；亦即，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，即與本款規定得提起再審之訴之要件不符。復按再審程序旨在補上訴制度之窮，是其具有補充性，基此再審補充性原則，再審之訴之提起，皆以當事人未於上訴程序主張其事由，或因不可歸責於己之事由而不為主張者為限，否則不許當事人據為再審理由，行政訴訟法第273條第1項但書即明定此旨。
㈢再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定再審事由部分：
⒈查再審原告對原確定判決提起上訴時，即已主張財政部95年
函違反稅捐稽徵法第11條之3規定及租稅法律主義，原確定判決未拒絕適用，顯屬違背法令；另再審原告於前訴訟程序已釋明其買賣系爭4戶武昌街房地與訴外人蕭翰翔借貸關係有極大之關連性，及訴外人李峻福對其與蕭翰翔間有無借貸關係、是否因營利而買賣系爭4戶武昌街房地有所了解，前訴訟程序未依職權調查證據，係屬判決違背法令等語，均經最高行政法院認其並未具體指摘判決違背法令情事，故以裁定駁回其上訴確定在案，有行政上訴狀及原確定裁定附原確定裁定卷第13至26、70、71頁可稽。是再審原告仍執前詞，主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定再審事由，提起本件再審之訴，自有違再審制度之補充性，顯屬於法不合。
⒉次查，原確定判決認為再審被告以再審原告未依規定申請營
業登記，銷售系爭房屋，核定補徵營業稅額之處分，並無違法，業於事實及理由第五項㈢部分，詳述其理由，即再審原告未依規定申請營業登記，於98年11月至100年1月間，銷售系爭房屋，取得及移轉系爭房屋之登記原因皆為買賣；其持有系爭房屋之時間最長2年半，最短7個月，且除系爭房屋外，尚有自有房屋；另其分別於97年度出售房屋4戶、98年度出售房屋2戶及1筆停車位、99及100年度各出售房屋3戶。而房屋屬高價商品，再審原告購入數量逾一般人自用需求甚多之系爭6戶房屋，於短期內，即再出售，顯然不具一般購屋者為供自用之固定資產使用特性，以其持有時間、出售頻率及出售戶數觀之，顯已超出一般房屋為固定資產之特性。且再審原告於密接時間內反覆多次為出賣房屋行為，難謂為一時性或偶發性之交易，則再審被告依再審原告出售房屋數量及頻率，認定係經常且持續性從事一定經濟活動之營業行為，已符合持續及營利之要件，核屬營業稅法規範之銷售行為，堪認再審原告足以構成以營利為目的之營業人，依行為時營業稅法第2條第1款及財政部95年函規定，應依法辦理營業登記，課徵營業稅，並無違誤；另就再審原告於前訴訟程序聲請通知證人蕭翰翔、李峻福到庭作證，旨欲證明系爭4戶武昌街房屋係蕭翰翔向其借貸後無力償還，故移轉登記為其所有以抵充債務，並非基於營利用途賺取價差而買進一節，亦分別於事實及理由第五項㈣⒍⒎部分，以：「本院質之原告與蕭翰翔的資金往來、借貸經過、買賣交易移轉房地，李峻福有參與嗎？如何參與？答稱：『李峻福知道有這件事情，參與與否要問李峻福本人，原告沒有講李峻福有無參與。』等語……，則李峻福有無參與原告及蕭翰翔間之借貸經過，尚不可知。又本院請問李峻福與原告有何關係？李峻福何時認識蕭翰翔？答稱：『李峻福與原告20歲就認識的朋友，李峻福本來不認識蕭翰翔，原告要幫蕭翰翔賣房屋，才去找李峻福，原告介紹李峻福給蕭翰翔認識時間大約是99-100年，賣台北市○○區○○街0段0○0號全棟房屋時介紹蕭翰翔與李峻福認識。』等語……。而原告自承與訴外人蕭翰翔認識之時間距今已有10年以上，而雙方借貸方式約略有開票、匯款等方式均不一而足。則原告提出上開附表編號1-4房屋移轉登記之時間早於97年7月18日至10月20日間，李峻福與蕭翰翔原不相識，遲至99至100年間始認識，又如何於97年間參與原告及蕭翰翔的借貸關係？又如何以借貸契約之外之第三人身份證明原告及蕭翰翔的借貸關係？原告徒以李峻福為原告介紹予蕭翰翔所認識，而移轉其他房地之時間點相近，方式又極為類似，衡情李峻福對於上開附表編號1-4房屋移轉登記予原告之原因應極為了解，如由李峻福到庭作證，即可明白知悉原告是否係為營利而買賣乙節，純屬臆測之詞，不可採信。是原告請求本院傳訊證人 李竣福 ，核無必要。」及「原告雖聲請本院傳訊證人蕭翰翔到庭作證，證明渠等之借貸關係，惟原告既未能就其與蕭翰翔借貸之時間、金額、資金流程、約定之內容、還款之時間、金額等內容，提出合理說明及相關證據資料佐證，無法勾稽，已如前述，不能信實，核無傳喚之必要，附此敘明。」等語，說明該2名證人何以無調查之必要。經核上述判決理由，並未與本件應適用之法規相違背，與最高行政法院尚有效之判例及司法院現尚有效之解釋，亦無牴觸。再審原告主張原確定判決適用之財政部95年函，違反納稅者權利保護法第3條第2項、稅捐稽徵法第11條之3等規定，且未通知李峻福、蕭翰翔到庭作證即作成判決，違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條之證據預斷禁止原則，與行政訴訟法第125、133條規定，適用法規顯有錯誤云云，無非執其一己歧異之法律見解，對原確定判決有所指摘，及對原確定判決證據取捨及認定事實之職權行使，予以爭執，揆諸前揭規定及說明，與行政訴訟法第273條第1項第1款之要件顯不相符。
㈣再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定再審事由部分：
再審原告於本院前訴訟程序，主張系爭4戶武昌街房屋，係蕭翰翔向其借貸後無力償還，故過戶為其所有以抵充債務，非其基於營利用途賺取價差而買進，並聲請調取臺灣臺北地方法院99年度金重訴字第23號刑事案卷，旨欲藉由證人李峻福於該刑案中之證述，證明其上開主張屬實，本院前訴訟程序亦依再審原告所請，調閱該刑案卷等情，有再審原告所具行政準備暨再開準備程序聲請狀及本院調取上開刑案卷之函文，附原確定判決卷㈠第154至156、229頁可稽。惟依該刑案卷內之系爭筆錄所載，證人李峻福於上開刑案100年2月24日之審判期日到庭證稱：伊係經由再審原告介紹，認識訴外人蕭翰翔，蕭翰翔有意出租停車位，伊去看了2、3次，因停車場的機械好久沒有使用，且機械老舊，地下室停車空間動線不是很合適，且蕭翰翔要求之租金較高，所以沒有繼續談下去；伊曾向蕭翰翔購買武昌街8樓房地，伊係先向蕭翰翔買房子，才談租賃停車場事宜等語（參見本院卷第40頁），均在說明該證人自身向蕭翰翔購買武昌街8樓房地及商談承租停車場之過程，對於再審原告承受系爭4戶武昌街房屋之時間、過戶方式，及蕭翰翔與再審原告間有無借貸關係等事項，乃隻字未提，則系爭筆錄所載上述證人證言，自無從證明再審原告於前訴訟程序所稱：伊並非為營利用途賺取價差而持有系爭4戶武昌街房屋，該4戶房屋乃蕭翰翔過戶予伊以供抵償所欠借款債務云云，係屬真實。故系爭筆錄之內容，並不足以影響原確定判決之結論，再審原告另指稱原確定判決對系爭筆錄漏未斟酌，有行政訴訟法第273條第1項第14款所定再審原因云云，亦顯屬無憑。
五、綜上所述，再審原告雖主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1、14款之再審事由而提起再審之訴，惟依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至再審原告對原確定裁定聲請再審部分，本院另以裁定移送最高行政法院，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年7月20日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官李玉卿
法官李君豪法官鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年7月20日
書記官李建德