裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1320號刑事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1320號上訴人即被告 黃湖 選任辯護人 廖忠信 律師
許文華 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣 臺北 地方法院99年度易字第2643號，中華民國100年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵緝字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃湖為上吉國際建設開發股份有限公司（址設薩摩亞國，以下簡稱上吉公司）負責人，其於民國95年7月間與蘇州大捷能量科技股份有限公司（以下簡稱蘇州大捷公司）之負責人 鍾國政 就新產品節能空調機之生產，洽商 姚祖驤 投資。然因商談未果，鍾國政又急需款項，鍾國政遂與姚祖驤協議借款美金50萬元、新台幣750萬元與人民幣100萬元以應急，而鍾國政為規避國人赴大陸投資之法令限制，乃要求姚祖驤將借款中之美金50萬元部分匯入上吉公司，再由黃湖轉匯入蘇州大捷公司帳戶。嗣於95年7月7日，姚祖驤即依鍾國政之指示，將美金50萬元匯入上吉公司之華南銀行第000000000000號帳戶中。詎黃湖竟意圖為自己不法所有，明知上開姚祖驤所匯美金50萬元為鍾國政向姚祖驤之借款，竟以變易持有為所有之意思，僅匯款美金25萬元至蘇州大捷公司帳戶，餘款美金25萬元則侵吞入己。嗣經鍾國政向黃湖追討，黃湖應允分期償還，並簽立如附表所示金額共計新台幣915萬8500元之本票11紙以為清償，然第1張98年3月30日本票到期即未兌現，鍾國政乃憤而提出告訴。
二、案經被害人鍾國政訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之證據，檢察官、被告黃湖及其選任辯護人均對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，被告及其選任辯護人亦明確表示同意做為證據，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃湖對姚祖驤有匯款美金50萬元至上吉公司之帳戶後，伊僅將其中25萬元匯款至蘇州大捷公司等情皆坦承不諱，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：其中25萬元係鍾國政答應要給伊之佣金云云。經查：
（一）被告係址設薩摩亞國上吉公司之負責人，其於95年7月間，有與鍾國政共同洽商姚祖驤投資蘇州大捷公司生產之節能空調機，然因故作罷，惟因鍾國政急需款項，乃以借款方式向姚祖驤商借新臺幣750萬元、美金50萬元及人民幣
100萬元，其中美金部分，姚祖驤依鍾國政之要求，匯款至華南商業銀行，戶名為上吉公司，帳號為000000000000
0號帳戶內，被告於收受姚祖驤上開匯款後，僅將其中25萬元美金轉匯至蘇州大捷公司帳戶內等情，業據被告供述在卷，核與證人姚祖驤、鍾國政於原審審理時證述明確（見原審卷第63至70頁），此外，復有借據、美金匯款指示書及銀行解款單各1份（見他字第6402號卷第3、4頁）在卷足憑；而被告 嗣有開立 如附表所示之本票共11紙予鍾國政，惟屆期均不獲提示，亦據證人鍾國政證述明確，復有如附表所示之本票11紙（見他字第6402號卷第6至9頁）在卷足憑。
（二）就本件投資案之商談經過，證人姚祖驤於原審審理時證稱：本件係因伊之前員工之介紹，伊方認識被告與鍾國政，當時是談投資節能產品的事情，那時候有估算將近10億台幣，但是初期應該是做1億人民幣左右，這個數額應該是鍾國政提出來的，但是伊沒有同意這個金額，伊希望金額不要這麼大，但後來因為鍾國政沒有提出本件節能空調機的專利正本，投資沒有談成功，所以關於本件投資案，還沒有簽到任何相關書面，也沒有正式的書面，然因鍾國政缺錢，所以叫伊先將一筆資金算是頭期款，先匯款給鍾國政，但因投資方式還沒有驗證清楚，所以就用借款的方式等語明確（見原審卷第65頁），核與證人鍾國政證述情節相符，復有借據1紙（見他字第6402號卷第3頁）在卷足憑。而就本件借款，證人鍾國政嗣已以其個人名義與姚祖驤成立和解，並約定還款方式，此有臺灣新竹地方法院96年度重訴字第154號和解筆錄1份在卷足憑，是綜合上情以觀，足徵就本件美金50萬元部分，確與被告、鍾國政與姚祖驤洽商之蘇州大捷公司之投資案無涉，純屬鍾國政與姚祖驤個人之借款無訛。
（三）而姚祖驤旋依證人鍾國政之指示，將美金50萬元匯款至鍾國政指定帳戶乙節，業據證人姚祖驤於原審審理時證述明確，而就鍾國政何以指定姚祖驤將借款50萬美金部分匯入負責人為被告之上吉公司乙節，證人鍾國政證稱：本件借款共分三部分，包括人民幣100萬元、新臺幣750萬元、美金50萬元，因為臺灣大捷公司成立公司要錢，所以把75
0萬元匯入臺灣大捷公司，人民幣帳戶是因為伊在大陸有人民幣帳戶，姚祖驤要用人民幣給伊，所以直接匯入伊人民幣帳戶，至於美金的部分，是因為伊沒有美金帳戶，因為臺灣投資大陸，要投審會通過，不能用臺灣的資金匯出進入大陸，所以要用外資帳戶，錢匯入外資帳號後，才匯入大陸的蘇州大捷公司帳戶，大陸亦有規定外資不能用人民幣來投資，一定要用美金等語明確，而被告對此亦不爭執，是足證證人鍾國政要求姚祖驤將其中借款50萬元美金匯至負責人為被告之上吉公司後，再轉匯至蘇州大捷公司，目的僅係為規避臺灣、大陸投資之相關限制規定自明，實與被告要無任何關涉，亦堪以認定。是上開美金50萬元既與被告、鍾國政及姚祖驤之投資案無涉，鍾國政實無支付佣金予被告之理自明。
（四）至被告雖辯稱：上開25萬元係鍾國政要給付予伊之佣金云云，然被告與證人鍾國政就佣金數額為何，如何給付乙節，並未簽立有任何書面協定乙節，業據被告供承在卷，就其究應給付多少數額之佣金？何時給付？乙節，被告於偵查中係稱：伊與鍾國政約定可以拿佣金乙事，並未有第三人在場，當時約定佣金的成數是口頭上說百分之15一定可以，鍾國政並未明確告知匯到上吉公司戶頭的50萬元美金中的25萬元美金是屬於伊的佣金，是伊跟鍾國政這樣說，鍾國政說先讓伊拿去用，到底是先拿去用還是佣金，當初並沒有說的很明確等語，是由被告上開之陳述可知，鍾國政並未承諾姚祖驤匯款至上吉公司之50萬元中，要交付其中25萬元予被告作為佣金使用甚明。至被告嗣於原審準備程序時改稱：鍾國政請伊去找資金，如果伊找的到資金的話，伊會給伊佣金，鍾國政口頭跟伊說佣金是總投資額的百分之15，當時有說佣金是分階段給等語，然依證人姚祖驤於原審審理時證稱：伊有允諾要匯款的資金約人民幣壹億元左右，但伊匯款予鍾國政之時間係在95年7月7日，當時尚未談妥匯款一億元人民幣乙事，當時是因為鍾國政缺錢，所以叫伊先把一筆資金算是頭期款先匯款給鍾國政，但是投資的方式還沒有驗證清楚，所以就用借款的模式等語；復於本院審理時仍證稱：因為投資方式還沒有確認，所以用借款方式，將錢借給鍾國政等語（見本院100年10月4日審判程序筆錄）；及證人 徐世平 於本院證稱：被告曾向伊說介紹姚祖驤給鍾國政認識，會給佣金，並簽立佣金支付協議證書，但事後並沒有拿到任何佣金，且對於被告與鍾國政間有無佣金約定乙節完全不了解等語（見本院100年11月1日審判程序筆錄），足證姚祖驤於匯款予鍾國政之際，就本件投資案，根本尚未與鍾國政達成共識，是鍾國政自無給付佣金予被告之可能，況且被告與鍾國政間並未證據證明有何佣金之約定，是鍾國政亦無給付佣金予被告之必要。
（五）證人鍾國政於原審審理時證稱：本件被告有參與商談姚祖驤要投資蘇州大捷公司這個案子，蘇州大捷是臺灣大捷的股東，所以被告去談是合理的，伊並未承諾被告如果為蘇州大捷找資金會給予佣金乙事，於姚祖驤匯款50萬美金後，伊就叫被告匯款，所以被告才匯25萬元，隔半個月後還有請被告匯餘款，但被告不理伊，他說沒有錢，所以至97年2月25日才要被告開本票，讓被告分期付款等語，復有被告開立如附表所示之本票影本（見他字第6402號卷第6至9頁）在卷足憑。而參酌被告於原審準備程序時，就如附表所示本票金額共計915萬如何而來乙節，陳稱：是25萬元的美金換算成台幣大約是775萬元，但是要加這段時間的利息，所以伊才開了915萬元之本票等語明確，再依鍾國政收受本票時所簽之字據，亦載明係收到被告之「還款」（見偵緝卷第23頁），是被告所開立如附表所示之本票確為清償前揭其所使用之美金25萬元甚明。被告對此雖辯稱：當時是因為鍾國政拿不出專利證明，所以姚祖驤不願意投資，之後鍾國政才跟伊催討這25萬元，鍾國政要伊開本票拿來跟公司報帳，伊方開立云云，然倘上開美金25萬元確係鍾國政支付予被告之佣金，縱嗣姚祖驤不願投資蘇州大捷公司，被告至多將美金25萬元返還予鍾國政即可，自無再加計利息之理，且被告稱上開款項係供蘇州大捷公司作帳所用，然觀諸卷附被告所開立之本票11紙，均係開立予鍾國政，要非蘇州大捷公司，況如被告所述，鍾國政需有相關憑證以便向蘇州大捷公司報帳，至多係要求被告確有收受美金25萬元之憑證，豈會要求被告開立本票？且被告為公司負責人，社會經歷豐富，其對於開立本票後，須負擔票據債務責任，實難諉為不知，被告自無將其置於不利風險之可能，是被告辯稱：如附表所示之本票係應鍾國政要求開立，以為作帳使用乙節，實與社會交易情節有悖，應不足採。
（六）至證人姚祖驤於原審審理時雖有提及：伊記得有一次，不知道是誰跟伊說，中間有佣金，伊提及如果有佣金的話，伊就不會去投資等語（見原審卷第64頁），然就細節究為如何，證人姚祖驤於原審審理時證稱：究竟是何人提及佣金乙事，伊已經忘記了，但一定是被告、鍾國政或介紹被告、鍾國政與伊認識的員工其中一人，因為後來再談的時候，伊員工就沒有出現了，而伊與被告見面的次數較少，所以伊推論是鍾國政，鍾國政就佣金乙事並沒有敘述的很清楚，他說有介紹金的事情，但是他說的介紹金的事情不是要給被告，而是要給伊之前的員工，因為介紹人是伊之前的員工等語明確（見原審卷第64頁），是依證人姚祖驤上開所述可知，鍾國政縱有向其提及佣金乙事，然此部分與被告全然無涉；另證人徐世平所提出之佣金協議書，告訴人鍾國政並非協議當事人，自均難採為有利被告認定之依據。末查，被告雖提出投資企劃書欲證明苟鍾國政未應允佣金，被告絕無可能花費如此多時間、金錢投入此投資案之介紹與運作云云，然該投資企劃書究為何人所製作，並無可考，縱認該投資企劃書內容確為被告所撰寫，仍無法證明被告與告訴人鍾國政間有何佣金之約定，換言之，被告擅自挪用姚祖驤匯給鍾國政之借款美金25萬元，其有不法所有之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、原審經詳細審理後，認被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，適用刑法第335條第1項，刑法施行法第1之1條第1項前段、第2項等規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段及侵占之數額為美金25萬元，數額非微，且犯後猶飾詞狡辯，未見悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴，猶執陳詞否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。至被告辯護人聲請傳喚證人 吳城輝 ，欲證明證人徐世平所提出之佣金協議書中佣金來源乙節云云，惟查證人徐世平已到庭詳述，鍾國政並未參與上開佣金協議，而是被告允諾給予佣金，且事後亦未拿到任何佣金等語，本院認證人徐世平與被告間縱有佣金協議之事實，亦與鍾國政無涉，證人吳城輝並無傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國100年11月15日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國100年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬────────┬─────────┐│編號│到期日│金額（新台幣元）│本票號碼│├──┼──────┼────────┼─────────┤│1│98.03.30│50萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│2│98.07.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│3│98.10.30│60萬8,500│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│4│98.12.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│5│99.03.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│6│99.06.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│7│99.09.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│8│99.12.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│9│99.12.30│5萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│10│100.03.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│11│100.06.30│100萬│TH0000000│├──┼──────┼────────┼─────────┤│總計││915萬8,500││└──┴──────┴────────┴─────────┘