臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第172號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第172號刑事判決

裁判日期：民國89年12月27日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一七二號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周金城右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二三六八號中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九三八八、二○七一○號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二一○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、上訴意旨略以：被告甲○○對於正品及仿品之別，心知肚明，其買進不明來源之光碟，並以超乎行情之價格廉售，謂其無仿冒販售之意，童稚亦不會相信，且販賣時，顧客詢問通關密訣，被告必定要播放光碟片加以解說，而光碟片只要播放，就會出現告訴人之商標，足見其有對顧客有主張販賣告訴人公司登記商標之產品之意殆無疑義，是原審判決不當。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例足參。
四、本件公訴人認被告甲○○有違反公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條、商標法第六十三條、刑法第二百一十六條、第二百十條之罪嫌，無非係以被告自白確持有前揭仿冒光碟片及仿冒日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）之電腦遊戲軟體光碟片共三千一百四十五片扣案，並有進貨資料一冊為證，並以被告對於正品及仿品之別，心知肚明，其買進不明來源之光碟，並以超乎行情之價格廉售，謂其無仿冒販售之意，童稚亦不會相信，且販賣時，顧客詢問通關密訣時，被告必定要播放光碟片加以解說，而光碟片只要播放，就會出現告訴人之商標，足見其有對顧客有主張販賣被害人公司登記商標之產品之意為論據。
五、訊據被告坦承有販賣上開種類之光碟片，惟否認有何上開罪嫌，並以：伊購買上開種類之光碟片外觀上均無如附件所示之商標、公司名稱及條碼，且伊並不知光碟片內會有上開商標、公司名稱等，故伊並無犯上開罪嫌之意思等語為辯，辯護人則為被告辯述以同一仿冒光碟片在不同主機上執行，會出現不同畫面，有合理懷疑可認告訴人之商標程式係存在主機內，經由正版光碟片或由正版光碟片拷貝之仿冒光碟片中程式觸動作用，而執行主機中之商標程式，致商標顯示在電視螢幕畫面上，是無確定事證證明被告有侵害告訴人商標權等語。
六、本件公訴人起訴事實認被告所販賣之電腦遊戲光碟片上均有仿冒之新力公司之名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品，並進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現新力公司之名稱及如起訴書所示之商標，為相同之使用，致與新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於新力公司。茲分述如後：
（一）就查扣之電腦遊戲光碟片之包裝外觀觀之：扣案之光碟片含有及新力公司之遊戲光碟片共計三千一百四十五片，惟其中之包裝紙外觀並未涉有仿冒告訴人等之商標，有該等遊戲光碟片足稽，告訴人在偵查亦具狀自承本案查獲光碟片，在外觀上並無告訴人商標（詳八十七年度偵字第二二一０二號卷第三頁背面），足見公訴人所指查扣之光碟片上均有仿冒之告訴人名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品乙節並非真實。則扣案之電腦遊戲軟體上開光碟片，其外包裝完全未標示任何告訴人之商標，行銷時均不至於讓人混淆或誤認係告訴人享有商標專用權之產品，實無從認有「商標使用」之客觀事實，更難推知其有以告訴人之商標供其為行銷目的之用，並藉以達到欺騙他人之意圖。故縱認被告有販賣扣案之電腦遊戲光碟片之事實，亦非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。
（二）次就扣案之光碟片透過於電視遊樂器執行，在電視畫面上分別會出現新力公司之名稱及該公司之商標，公訴人認此部份亦涉有商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪嫌，茲分述如后：
１、經本院會同告訴人之代理人及被告之辯護人就扣案仿冒光碟片分別以ＳＯＮＹＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ改裝遊戲器美規主機及改裝日規主機執行（仿冒光碟片均只能在以原廠主機在臺更改晶片後之遊戲機主機上執行，原廠主機不能執行，廠商以此保護其智慧財產權），結果改裝美規主機第二畫面為，同一畫面下方為ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮTM，再下方為ＳＣＥＡ字樣，而以同一仿冒光碟片在改裝日規主機執行，第二畫面最上方同為，惟同一畫面下方為ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮR，再下方為ＳＣＥＩ，即改裝美規主機畫面ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ畫面右下側出現TM字樣，同文字日規主機右下側則係R字樣，且改裝美規主機同一畫面出現ＳＣＥＡ字樣（依告訴人所述ＳＣＥＡ係地域碼，表示主機生產地係美國），而改裝日規主機則係出現ＳＣＥＩ字樣（依告訴人所述ＳＣＥＩ係地域碼，表示主機生產地係日本），又經本院以美規正版光碟片在日規改裝主機上執行（美規原廠光碟片在日規原廠主機上無法執行），第二畫面同為，同一畫面下方為ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮTM，再下方為ＳＣＥＩ，再以同一光碟片在美規正廠主機上執行，結果第二畫面同為，但同一畫面下方為ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮR，再下方為ＳＣＥＩ，授權文字部分原僅為「ＬＩＣＥＮＳＥＤＢＹＳＯＮＹＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴＩＮＣ」，卻另增加ＡＭＥＲＩＣＡ文字，區域碼則為ＳＣＥＡ，有本院勘驗筆錄足稽，同一光碟片在不同主機上執行，出現第二畫面卻有不同結果，可見有部分畫面確係由主機內程式執行造成，並非存在光碟片內，則本件告訴人之商標程式是否確存在原版光碟片內，而經盜版業者拷貝在仿冒光碟片內，而非原即存在遊樂器主機內，經由仿冒光碟片之觸動作用（此觸動程式亦係因拷貝原版光碟片而存在仿冒光碟片中），致執行主機內之商標程序而顯示在畫面上，即顯非無疑，本件告訴人係軟體業者，就其光碟片遊戲程式部分雖具機密性，然就其商標部分程式則非不可與遊戲程式部分分離寫出，以供鑑定是否仿冒光碟片中亦同有該商標程式，惟告訴人卻始終未能提出遊戲系統硬體架構及相對之組合語言暨商標部分程式供鑑定，自難認已有充分事證證明告訴人之商標程式確係存在仿冒光碟片中，而非存在遊戲機主機內，退萬步言之，縱商標部分程式確係存在光碟片中，惟（１）按商標法第六十三條之商品，係指意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者，而所謂商品之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條、第六十二條、第六十三條均定有明文。又商標之使用必需係於商品上，而由於商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。經查本案扣案之電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此可觀之於我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知，所以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體、或電腦程式等，是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品（是如附件編號三所示之商標其專用商品範圍包括「軟體」乙項顯已逸脫商標法施行細則第四十九條第九類之範圍，併此敘明。）反之，光碟片本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、磁碟片等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售。是本件所應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之光碟片本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身，合先敘明。（２）次查，查扣之遊戲軟體光碟片均係被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝）出售予不詳姓名之客戶，再由客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂，此過程既係客戶先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始分別出現如附件編號一至三所示商標及「LicensedbySonyComputerEnterprismentLtd」之英文名稱及授權文字，縱認此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟被告出售光碟片時，並非透過上開方式執行上開光碟片內之程式始為販售，而僅係單純之交付光碟片，故就交易過程中，被告既無透過光碟片展示其前揭商標、英文名稱及授權文字，客觀上自無以之供作行銷之用，再就電視螢幕上會出現前揭商標、英文名稱及授權文字，綜認其出現之結果，亦係經以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內，則光碟片內儲存有關於展示商標之檔案，必定同時儲存有電腦遊戲軟體之檔案，然扣案光碟片之鑑定，尚需就系爭遊戲系統之組合進行分析，且該遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言為告訴人公司所獨有，尚難詳加以鑑定，此可參考財團法人工業策進會八十八年九月二十三日（八八）資法字第００二二七二號函影本，故被告所購入之電腦遊戲光碟片，雖均係透過不詳姓名之人所重製，然其重製電腦遊戲軟體之過程，若欲排除展示上開商標、英名文稱及授權文字之檔案資料，而保留僅重製其內之電腦遊戲軟體，勢必有瞭解告訴人所獨有之遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言之技術，則該不詳姓名之重製者為免技術上之困難，及基於成本考量自不另作任何之過濾。故其於重製電腦遊戲軟體之檔案同時，同時會一併複製有關會展示商標圖樣之檔案，應屬無可避免之結果，就此尚難逕謂其為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。退步言，縱使其於重製電腦遊戲軟體之初知悉有展示商標之檔案存在，而併同複製之，其結果亦與所重製之電腦遊戲軟體檔案一併隱藏光碟片內，客觀上並無從作為電腦遊戲光碟片實體之表彰，且將來行銷之時，既以光碟片之實物作交易，更無從透過其內所隱藏之商標、英文名稱及授權文字來表彰其電腦遊戲光碟片之商品，據此更無從推知該不詳姓名之人於重製之初係以複製此等檔案來供行銷目的之用，更遑論以複製此等檔案來達到欺騙他人之意圖。正版光碟片與盜版光碟片價格相差甚鉅，販賣者主觀上僅係以較正版低之價格提供該拷貝遊戲程式供購買者遊戲，以換取利益，是不論被告或購買者，主觀上均無將光碟片中執行出之商標視為正品商標而行使之意，此與販賣仿冒名錶，雖購買者明知該名錶上商標係仿冒，雙方間無詐欺情事，然販賣名錶者主觀係為行銷目的，而使用該仿冒商標（仿品上有名牌商標，自可增加銷售量），購買者亦有購買仿冒品而冒充真品品牌之意，顯有不同，從而縱認被告有販賣扣案等電腦遊戲光碟片之行為，亦非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。
２、就被告違反刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪部分而論：
（１）刑法固於八十六年十月六日經總統令公布修正刑法第二百二十條，除將原條文
列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項規定：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論，係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，已應實際需要，並於同年月八日生效，被告固於上開條文修正生效後販賣電腦遊戲光碟片，若有該當於該條之情形，其有偽造及行使偽造文書之行為，自應有該條之適用情形。然商標本身之作用在於表彰自已營業之商品，商標法第二條之定有明文，而如告訴人之「PlayStation」二者係以文字方式來表示其商標，PS設計圖則以單純之圖形表示其商標，除單純之圖形本身不備任何之文書意思性外；另「PlayStation」雖係英文中之「PLAY」及「STATION」二字所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者不具文書之意思性，綜此上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書；而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上所出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，然其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論（此亦可參酌一般實務對於單純違反商標法第六十二條及六十三之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書等罪可知）。
（２）另就電視螢幕上所出現之「LicensedbySonyComputerEnterprismentLtd」等英文名稱及授權文字觀之，該等係以電腦文字顯示，而文字本身並非屬於聲音、影像或符號範疇，此可參酌刑法第二百二十條第一項係將文字與符號、圖畫、照像等併列，而同條第二項對於文字部份未如第一項之明文規定，顯係有意排除，再基於罪刑法定原則，本院更無從對之加以比附援引，故該等文字已難符合刑法第二百二十一條第二項係之要件，且該等文字既非在紙上或物品上來表其一定之用意之證明，亦難再依同條第一項之規定以文書論。退而言之，縱認電視螢幕所出現之商標及文字可以之為文書論，然刑法上之行使偽造私文書，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立。又所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造之內容向他方有所主張，始足當之，最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例足資參照。則上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文字係被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，故被告於交易過程對於該等商標、英文名稱及授權文字並未對顧客為任何主張，反之係由顧客於執行時，由電視螢幕之展示觀視到該等內容，況且交易時，該等會出現上開商標、英文名稱及授權文字之程式既隱藏於光碟片之中，故買賣交易之際，客
觀上被告亦難以就該等內容為任何主張，而顧客交易當場未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易？退步言之，縱被告因告知通關密訣等因素，曾向顧客展示光碟片中之內容，然該文書部分係因拷貝原版光碟片始一併拷貝至仿冒光碟片中，不論被告或顧客，均明知該授權文字係因拷貝原版光碟片始會呈現在畫面，被告本未主張該仿冒光碟片確經告訴人授權之意，綜上以觀，縱認被告有販賣光碟片之行為，仍尚難謂與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪名構成要件該當。
（三）就被告被訴違反公平交易法部分而論：按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文，次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。則被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月0日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最妥適之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據，而本案被告所犯上開行為後，即經調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，其間被告尚未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，此有行政院公平交易委員會八十九年七月二十七日（八九）公參字第八九０九九０二０００一號函附本院卷第二二三卷足參，被告既未曾受任何主管機關之命令，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為之情形，則縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既尚未經主管機關命其停止其行為，則與同法第三十五條所規定之構成要件不合，更何況如前所述，本院亦認被告所為未犯商標第六十三條之罪，更難以該罪相繩。
七、綜上所述，因認被告所辯尚為可採，被告之行為既未該當於公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條、商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條之構成要件，是均無從以該等之罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，原審因而諭知無罪判決，核無違誤，本件上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法官吳火川
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國八十九年十二月二十七日
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