裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第23號民事判決
裁判日期：民國94年10月26日
裁判案由：請求給付土地分割賠償金
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第23號上訴人即附帶被上訴人丙○○訴訟代理人 陳世煌 律師複代理人甲○○訴訟代理人 黃俊昇 律師被上訴人即附帶上訴人乙○○上列當事人間請求給付土地分割賠償金事件，上訴人對於民國93年10月27日臺灣彰化地方法院93年度訴字第434號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾玖萬陸仟貳佰陸拾伍元及自民國93年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔19分之13，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段823、824、825地號土地為被上訴人及訴外人 施志鵬 、 楊邁 、 布施勳 等四人共有，嗣施志鵬於88年間死亡，乃由其繼承人上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）及 許素梅 ，與其他共有人全體就上開3筆土地協議合併分割，並約定「因分割而取得所有權之人應向其他共有人按土地應有部分依每坪二十萬元補償之」，又上開3筆土地合併分割後，共分為同段823、823－1、823－2、823－3、823－4、823－5、823－6、823－7、823－8地號等9筆土地，除同段823－8地號土地、面積127.79平方公尺由被上訴人、上訴人、楊邁、布施勳保持共有外，其餘土地面積161.93平方公尺，每人應受分配面積為40.48平方公尺，其中上訴人分得土地84.5平方公尺，多分44.02平方公尺，而被上訴人分得土地4.22平方公尺，少分36.26平方公尺，訴外人楊邁分得土地28.21平方公尺，少分12.27平方公尺，訴外人布施勳分得土地45平方公尺，多分4.52平方公尺，並按每平方公尺以
0.3025坪、每坪新台幣（下同）二十萬元計算，上訴人應支付土地價金為2,662,605元，訴外人布施勳應支付土地價金273,460元，訴外人楊邁應受補償土地價金742,400元，被上訴人應受補償土地價金2,193,730元。又訴外人布施勳已將其應支付土地價金273,460元交付訴外人楊邁，故訴外人楊邁及被上訴人應受補償之土地價金均應由上訴人給付。另被上訴人於68年2月20日將所有彰化縣埤頭鄉鄉○○村78號房屋（下稱系爭房屋）及基地（分割同段823－5地號）應有部分4分之1出售予上訴人之父施志鵬及訴外人楊邁之夫 施志鯤 ，嗣89年1月間欲辦理上開房地過戶，上訴人代墊土地增值稅230,000元，被上訴人同意扣除，故上訴人應給付金額減為1,963,730元。再依土地分割協議書第5條約定雖名為「補償」，實為土地買賣，上訴人於89年3月9日取得土地所有權，依民法第369條規定，買賣標的物應與價金同時交付，故上訴人應自89年3月10日起負遲延責任等情。訴之聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,963,730元（擴張後減縮之金額），及自89年3月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊未積欠被上訴人土地分割價金情事，依土地分割協議書第6條約定，為確保土地分割價金之受償，伊因分割取得之共有土地須由被上訴人設定抵押，但被上訴人未設定抵押，表示伊並未積欠被上訴人土地分割價金。另當時土地分割時，伊雖有多分得土地，但被上訴人曾積欠伊之父金錢，事後兩造私下協議結算完畢，兩造間互不相欠。又被上訴人於68年間出賣房地予伊之父，89年間辦理過戶登記時，伊曾代墊土地增值稅271,410元，且89年間辦理土地分割時，伊亦代墊建物測量費用4,800元及代書費20,000元，伊主張抵銷等語置辯。答辯之明：㈠被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人1,957,530元，及其中1,310,000元自民國93年5月20日起，另647,530元自民國93年7月16日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人其餘之訴及假執行聲請駁回；並以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人上訴之聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行；答辯之聲明：駁回附帶上訴。被上訴人提起一部附帶上訴，答辯之聲明：上訴駁回；附帶上訴之聲明：㈠原判決關於後項部分廢棄；㈡上訴人應給付被上訴人法定利息391,506元。
四、被上訴人主張68年2月20日被上訴人與上訴人之父施志鵬及訴外人楊邁之夫施志鯤訂立房屋買賣契約書，將被上訴人所有彰化縣埤頭鄉鄉○○村78號房屋及基地(分割同段823－5地號)出售予上訴人之父施志鵬及楊邁之夫施志鯤。
又坐落彰化縣○○鄉○○段823、824、825地號土地為被上訴人及訴外人施志鵬、楊邁、布施勳等四人共有，嗣施志鵬於88年間死亡，乃由其繼承人即上訴人及許素梅，與其他共有人全體於88年5月9日訂立土地分割協議書，就上開3筆土地協議合併分割，並約定「因分割而取得所有權之人應向其他共有人按土地應有部分依每坪二十萬元補償之」，嗣因前開房屋過戶及土地償費問題，兩造又於89年1月4日協議，由被上訴人出具承諾書，承諾就上開原出賣之彰化縣埤頭鄉鄉○○村78號房地於楊邁、丙○○付出660,000元時，被上訴人即當日交付證件辦理，使其等各取得二分之一權利等情，業據被上訴人提出承諾書、土地分割協議書影本一件、舊式土地登記簿謄本三件及新式土地登記謄本九件各在卷為憑，核屬相符，亦為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張自堪信為真實。
五、本件兩造之爭點，乃在於被上訴人請求上訴人給付土地分割價金是否有據？上訴人抗辯稱兩造間已協議結算清楚，清償完畢，是否可採？上訴人主張抵銷抗辯是否有理？茲分別說明如次：
（一）兩造及訴外人楊邁等人於88年5月9日訂立土地分割協議書，約定就兩造及訴外人楊邁等人共有上開823、824、825地號等三筆土地為協議合併分割，該協議書第5條約定「因分割而取得所有權之人應向其他共有人按土地應有部分依每坪二十萬元補償之」，而上開三筆土地合併分割後，共分為同段823、823－1、823－2、823－3、823－4、823－5、823－6、823－7、823－8地號等9筆土地，除同段823－8地號土地、面積127.79平方公尺由兩造及訴外人楊邁、布施勳保持共有外，其餘土地面積161.93平方公尺，每人應有部分均為4分之1，故應受分配面積為40.48平方公尺，其中上訴人分得土地84.5平方公尺，多分44.02平方公尺，被上訴人分得土地4.22平方公尺，少分36.26平方公尺，訴外人楊邁分得土地28.21平方公尺，少分12.27平方公尺，訴外人布施勳分得土地45平方公尺，多分4.52平方公尺等情，有土地分割協議書影本一件、舊式土地登記簿謄本三件及新式土地登記謄本九件各在卷為憑，核屬相符。從而依前揭土地分割協議書第5條、第6條約定，被上訴人就上開三筆土地合併分割時既少分36.26平方公尺，以每平方公尺相當0.3025坪計算，被上訴人少分
10.96865坪，再依每坪二十萬元計算，被上訴人本應受補償金額為2,193,730元，惟查依68年2月20日被上訴人與訴外人施志鵬即上訴人之被繼承人等人訂立之系爭房屋買賣契約，依該房屋買賣契約書第1前段約定：「買賣標的：甲方所有房屋壹棟坐落埤頭鄉鄉○○村78號出售予乙方共同買受。房屋及土地面積為騎樓及現有建物室內總面積。」被上訴人當時對上開房屋坐落基地之權利僅擁有4分之1，有舊土地登記簿謄本在卷可稽（見原審第33頁以下），且參酌嗣後被上訴人出具承諾書及領收據，承諾於上訴人及訴外人楊邁交付66萬元時，願交付證件辦理手續，使其等取得系爭房地4分之1權利等情，有承諾書、領收據各一紙附卷可稽（分見原審卷第53頁、本院卷第119頁），足見當時買賣土地應為上開房屋坐落基地4分之1，即面積10.93平方公尺，則土地分割協議時，該面積自應計入為被上訴人所取得之面積內，被上訴人分得土地面積為
4.22平方公尺，加上10.93平方公尺，合計15.15平方公尺，每人應受分配之土地面積為40.48平方公尺，被上訴人少分土地25.33平方公尺，而上訴人分得土地84.5平方公尺，扣除已買受土地應有部分4分之1換算面積之2分之1（上訴人與訴外人楊邁各2分之1），應計入被上訴人分得之土地內，上訴人實際分得土面積為79.03平方公尺，每人應受分配土地面積40.48平方公尺，則上訴人多分得土地面積38.55平方公尺，被上訴人少分得土地面積25.33平方公尺，是被上訴人依據前揭土地分割協議書第5條約定，按每坪200,000元計算，請求上訴人給付土地分割補償價金1,532,465元（200,000×25.33×0.3025＝1,532,465），即無不合。
（二）上訴人雖抗辯稱68年2月20日被上訴人乙○○與訴外人施志鵬、施志鯤訂立系爭房地買賣契約書，系爭房屋坐落基地即為分割後之平原段823之5號土地，買賣契約書第1條後段記載：「上開土地甲方（即被上訴人乙○○）所出售者僅為甲方就該土地已取得之現有權利。」係指出賣當時所取得之權利為該房屋所坐落之基地全部而言，惟於68年買賣契約簽定當時，被上訴人未將土地移轉登記，故計算被上訴人就823、824、825等3筆土地就其應有部分於協議分割後已取得之面積時，應將該分割後為平原段823之5地號面積43.74平方公尺計入為被上訴人所取得之面積，被上訴人分得土地面積為47.97平方公尺，所取得土地面積實已超過按其應有部分應取得之面積達7.49平方公尺，故被上訴人已無權向上訴人要求補償金云云。惟查依房屋買賣契約書第1前段約定：「買賣標的：甲方所有房屋壹棟坐落埤頭鄉鄉○○村78號出售予乙方共同買受。房屋及土地面積為騎樓及現有建物室內總面積。」而被上訴人當時對上開房屋坐落基地之權利僅有4分之1，有舊土地登記簿謄本在卷可稽（見原審第33頁以下），依經驗法則，被上訴人不可能將大於自己之權利出售予上訴人等人，足徵當時買賣土地應為上開房屋坐落基地4分之1，倘如上訴人主張所出售者係房屋基地所有權之全部即面積43.74平方公尺為真，則土地分割協議時，每人應受分配之土地面積為40.48平方公尺，則何以土地分割協議書第6條仍約定上訴人分得之土地應由被上訴人設定抵押，以擔保土地補償金之受償？參酌上訴人於本院審理時稱：「面積協議上只有四點二二平方公尺，再加上八二三之五地號被上訴人擁有部分四分之一，面積共計十點九三平方公尺，所以加起來是十五點一五平方公尺，在土地分割協議書上每人應分得的部分是四十點四八平方公尺，減掉十五點一五平方公尺，實際上被上訴人少分的部分只有二五點三二平方公尺，換算坪數只有七點六六坪，以每坪二十萬元計算，應受補償金是1,532,162元，…」等情（見本院卷第111頁第4列以下），顯見出賣房屋所坐落基地823之5地號土地應僅係持分4分之1，面積共計10.93平方公尺。況被上訴人在89年8月10日出具領收據一紙，載稱：「一、新台幣陸拾陸萬元整，右款係本人所○○○鄉○○段第823之5地號本人份額持分1/4出賣與楊邁、丙○○之全部買賣款，…」，有被上訴人所不爭之領收據一紙附卷可稽（見本院卷第119頁），顯見本件上開出賣房屋所坐落基地823之5地號土地實係應有部分4分之1，應無疑義。被上訴人於68年間訂立買賣契約當時，其就上開埤頭鄉鄉78號房屋坐落基地全部既無處分權，則上訴人主張買賣契約上所指「就該土地已取得現有之權利」等詞應係指該房屋坐落基地之使用權即基地之全部云云，不足採信。又依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，上訴人並已釋明，自得提出此項新攻擊或防禦方法，附此敘明。
（三）前開分割協議後，被上訴人就埤頭鄉鄉○○村78號房地買賣之移轉登記請求權主張時效抗辯，上訴人始與楊邁與被上訴人再行協議，由上訴人、楊邁各支出三十三萬元為代價，由被上訴人親筆書立承諾書，承諾原出賣與楊邁、丙○○等之房地同時以楊邁、丙○○共同各取得2分之1，此有承諾書影本附卷可稽，且為被上訴人所自承（見原審第83頁第7行），而依該承諾書約定於上訴人交付之本票面額共六十六萬元兌現時，上訴人放棄消滅時效之抗辯，嗣後該本票亦已兌現，並為被上訴人所自認（見原審第68頁第9行），則被上訴人自負有移轉登記上開房屋坐落基地4分之1所有權之義務。按消滅時效依民法第129條第1項第2款規定因承認而中斷，是被上訴人主張伊仍可提出時效抗辯，就前開已出售之系爭房地拒絕在土地分割協議時履行計入為被上訴人所取得土地面積之內云云，自不可採。又依被上訴人所書立之承諾書所載：「土地共同辦理共有物分割同時以楊邁、丙○○共同各取得貳分之壹，對於地上建物之房屋之納稅義務人變更移轉手續，於其兩人應付出二人合計新台幣陸拾陸萬元正交付當日供交辦理」等語，顯見土地及房屋之移轉及交付係該承諾書之具體承諾內容，而非如被上訴人所言該承諾書所承諾內容僅為對系爭房屋之變更納稅名義人部分，蓋系爭三筆共有土地於88年5月9日訂立分割協議後，迨至89年3月9日方辦理分割登記完成，有土地登記謄本可稽，而於89年1月4日當時被上訴人就文鄉路78號房屋及房屋坐落土地仍主張時效抗辯，因而要求上訴人及訴外人楊邁就78號房屋及土地應再行支付六十六萬元補償作為代價，方肯交付印章供辦理共有物分割登記及房屋稅籍名義變更，於此情形下，上訴人與訴外人 楊邁方 支付前揭金額予被上訴人，被上訴人並自認已兌現領得66萬元，而於89年3月9日順利完成辦理分割登記，故上訴人所支付之六十六萬元部分係針對上開房屋及土地買賣之補償。被上訴人既已出賣並承諾原出賣與楊邁、上訴人等之房地願使其共同各取得2分之1權利，此有承諾書影本附卷可稽，該承諾書承諾系爭房屋基地所負移轉登記義務與土地分割協議有關，被上訴人主張66萬元僅與系爭房屋納稅義務人名義變更居於對價關係，而承諾書與房屋坐落基地無關云云，亦不能採信。
（四）上訴人又主張89年3月9日共有人等依88年5月9日分割協議書所訂方式，送請地政機關辦理分割登記時，所附上共有土地所有權分割協議書上之「聲請登記以外之約定事項欄位中」第⒉點：分割權利差額及補償情形中已記明為：「無」，顯見共有人間確已就88年5月9日共有物分割協議書上所約定相互補償之事已補償完畢云云。惟查分割登記時所檢附之分割契約書，僅係土地共有人共同蓋章後交付土地代書之公契書，係方便共有人提出地政事務所辦理分割登記形式上所應具備之原因證明文件，尚難據此即謂兩造實質上之分割權利及補償情形均已清楚完畢。且被上訴人就其主張之原因事實應認已盡舉證責任，而上訴人抗辯稱兩造私下協議結算清楚，並清償完畢，既為被上訴人所否認，上訴人即應就該項有利於己之事實負舉證責任，但上訴人就兩造間究於何時私下協議結算清楚並清償完畢？均未舉證以實其說，自難認上訴人此部分之抗辯為真。
（五）至上訴人抗辯稱上開3筆土地合併分割時，上訴人確有多分得土地，但上訴人先後給付二次66萬元共132萬元，亦應自土地補償金中予以扣除云云，然為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條規定，上訴人自應就此第二次清償66萬元之有利事實負舉證之責，其未舉證以實其說，不能採信。況66萬元之支付係上訴人與被上訴人協議後，被上訴人願意放棄時效利益而出具承諾書，承諾將系爭房地移轉登記與上訴人等人，使其取得土地應有之權利，且上開房地既已計入被上訴人分割土地協議內被上訴人取得之面積內，自與土地分割土地補償金無兌價關係，不得再主張扣除，是上訴人抗辯上訴人與楊邁再支付之66萬元或共已支付132萬元補償金應予扣除云云，即無可採。
（六）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第234條第1項設有規定。又上訴人對於被上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於被上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至被上訴人對於上訴人所主張抵銷之債權曾有爭執，或上訴人已另案起訴請求，均不影響上訴人抵銷權之行使（參見最高法院67年台上字第1647號判例意旨）。本件被上訴人起訴請求上訴人給付土地分割補償價金1,532,465元，於法有據，有如前述，而上訴人於原審93年9月8日言詞辯論期日當庭提出曾代被上訴人墊付89年間辦理房地過戶登記之土地增值稅271,410元，及89年間辦理土地分割時代墊建物測量費用4,800元與代書費20,000元，並請求抵銷等情，被上訴人亦當庭表示土地增值稅部分同意抵銷230,000元，土地代書費用應由共有人4人平均分擔等語。審酌上訴人提出抵銷抗辯之證據資料（土地增值稅繳款書、地政規費收據及代書費用收據），認為前開土地增值稅既為辦理被上訴人所有系爭房屋及基地之買賣過戶登記而支付，因土地買賣之土地增值稅納稅義務人，依土地稅法第5條第1項第1款規定，為土地原所有權人，而依被上訴人與訴外人施志鵬、施志鯤於68年2月20日簽訂系爭房屋買賣契約書第1條記載「上開土地甲方(即被上訴人)所出售者僅甲方就該宗土地已取得之現有權利」，再依被上訴人在上開3筆土地合併分割前之應有部分僅4分之1，故被上訴人當時就房屋基地之權利亦應祇有4分之1，被上訴人負擔前開土地增值稅271,410元之4分之1即67,852.5元已足，但被上訴人既當庭同意上訴人就土地增值稅部分抵銷230,000元，自應准許。又建物測量費用4,800元與代書費20,000元係為支付共有物分割之相關費用，應由土地共有人依其應有部分比例負擔，始為合理，而被上訴人在上開3筆土地合併分割前之應有部分各為4分之1，被上訴人應負擔之建物測量費及代書費用亦為總金額4分之1即6,200元。從而上訴人提出抵銷抗辯後得抵銷之金額應為236,200元，上訴人所為逾此數額之抵銷抗辯不應准許，故被上訴人得請求上訴人給付之土地分割價金應減為1,296,265元。
六、綜上所述，被上訴人依據兩造訂定土地分割協議書第5條約定訴請上訴人給付土地分割補償價金，於1,296,265元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，則非有據，應予駁回。又被上訴人於原審雖併請求自89年3月10日起至清償日止之法定遲延利息，惟共有土地分割在性質上屬各共有人間應有部分之相互移轉，採原物分配時，共有人如有不能按其應有部分受分配者，得請求以金錢補償，法條既規定為「補償金」，即與「買賣價金」有別，故兩造訂定土地分割協議書第五條約定之補償金仍應受民法第824條第3項規定之拘束，難認如被上訴人所主張土地補償金之給付與土地所有權之移轉應同時為之，被上訴人將該項補償金視為買賣價金，自不可採。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文，被上訴人提起本件訴訟並未同時提出曾經催告上訴人給付該土地分割補償價金之證據，則被上訴人請求遲延利息部分，命上訴人給付金額於1,296,265元範圍內應自支付命令繕本送達上訴人翌日即93年5月20日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許部分外，逾此部分之請求，即屬無憑，應予駁回，又其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰諭知如主文第1、2列所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原審判決被上訴人敗訴部分，亦無不合，被上訴人就其在原審敗訴之遲延利息部分，其中自89年3月10日起至93年3月9日止依法定利率計算之遲延利息391,506元部分，提起一部附帶上訴，亦無理由，併予駁回之。又本院判決後即告確定，自毋庸依聲請為假執行或免為假執行宣告，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月26日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國94年10月27日
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