裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第40號刑事判決
裁判日期：民國91年08月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第四О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第七一三號中華民國八十九年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度毒偵字第三○號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○有妨害兵役治罪條例、違反麻醉藥品管理條例、煙毒等前科，民國八十五年間所犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十七年十月十二日執行完畢，猶不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，自八十八年六月初（起訴書載為八十八年五、六月間）某日起，至八十八年六月十四日（起訴書誤載為八十八年六月十五日）晚間十時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號「鄉情土雞城」（即鄉情卡拉ＯＫ）店內，以第一次新台幣（下同）二千元、第二、三次各一千元之價格，連續三次販賣第二級毒品安非他命予 陳俊良 施用。嗣經警於同年月二十一日下午五時許，在屏東縣高樹鄉建興村十二號查獲陳俊良持有安非他命一小包（驗前毛重０．六二甲克，驗後毛重０．
五四甲克，扣押證明筆錄記載為０．四甲克）、吸食器一組等物，經陳俊良供述向乙○○購買安非他命而查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右開犯行，辯稱：伊雖在鄉情卡拉ＯＫ店為警查獲，但伊並不認識陳俊良，亦不認識 葉家男 ，從未販賣安非他命予陳俊良，伊與陳俊良均為左營分局啟文派出所同一組人員先後查獲，故陳俊良將所購買之安非他命推說伊販賣，惟如依陳俊良所言最後一次於六月十四日向伊購買一千元安非他命，至六月二十一日為警查獲時，不可能還剩下０‧四甲克，伊並未販賣安非他命云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據證人陳俊良於警訊供稱：「我確實是向『阿林仔』乙○○購買安非他命，現在在場的人（指被告乙○○）確實是當時賣安非他命給我的阿林仔乙○○無誤」、「我平常均前往他暫住的『鄉情卡拉ＯＫ店』向他購買安非他命的，每次均以新台幣壹仟元至貳仟元不等向他購得安非他命一小包，重量我不清楚，˙˙˙」、「（你與乙○○有否恩怨？）沒有任何恩怨」（見八十八年七月二十日警訊筆錄）、「˙˙˙我於八十八年六月初即開始向『阿林仔』購買安非他命，每次均以新台幣壹仟元至貳仟元不等向他購得安非他命一小包，˙˙˙我最後一次向他購買安非他命是八十八年六月十四日下午二十二時許，就在『鄉情卡拉ＯＫ店』內向他購買安非他命的，那天我向她買壹仟元，正是警方查扣的那一包˙˙˙」、「（你平時如何與乙○○聯絡購買安非他命？）我均前往『鄉情卡拉ＯＫ』找他，平時沒聯絡」（見八十八年六月二十一日警訊筆錄）「我自八十八年六月初均向綽號『阿林仔』的男子，以壹仟元至貳仟元不等購得安非他命」等語甚明（見八十八年六月二十一日警訊筆錄），嗣經台灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問證人陳俊良，證人陳俊良於結證後仍堅稱：認識被告乙○○，有向乙○○購買安非他命，總共向他買三次，都在高樹鄉口社卡拉ＯＫ店裡向他購買，第一次二千元，第二、三次各壹仟元等語（見八十八年十月七日訊問筆錄，偵卷第十九頁背面至第二十頁），本院再囑託福建金門地方法院訊問證人陳俊良，證人陳俊良於結證後仍堅稱：「我有向乙○○買過安非他命。」、「我每次都到『鄉情卡拉ＯＫ』向他購買安非他命。」等語明確（見九十一年六月十九日訊問筆錄），互核證人陳俊良自警訊迄偵審中迭次證述向被告乙○○購買安非他命之情節，前後一貫，始終如一，並無重大之瑕疵可指。
（二）證人陳俊良自警訊迄偵審中已迭次證述向被告乙○○購買安非他命無訛，於警訊時復當場指認被告乙○○係販賣安非他命予其之人明確；參以另證人 鄭榮福 於檢察官偵查中供稱：「他（指被告）向我租一間房子，平常都在卡拉ＯＫ店裏面。」等語（見八十八年十一月九日檢察官訊問筆錄）於本院調查中亦到庭證稱：被告乙○○確曾暫住屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號『鄉情卡拉ＯＫ店』等語（見本院九十一年四月十八日訊問筆錄），而被告乙○○係設籍於屏東縣○○鄉○○村○○路一六之一三號，陳俊良於八十八年六月二十一日為警查獲後，竟能明確指稱被告係居住於鄉情卡拉ＯＫ店內，且被告於八十八年七月二十日接受警方調查時亦供稱自八十八年四月底左右即住「鄉情卡拉ＯＫ店」內，至八十八年六月十五日被警查獲為止，與證人陳俊良無仇怨等情在卷；而陳俊良於八十八年六月二十一日被警查獲時亦自承有施用安非他命，其為警查獲供稱向被告購買之一包結晶體，亦驗出係屬安非他命（詳本院上訴卷所附高學醫學大學九十年四月十七日九ОО四之七九號檢驗報告），足見證人陳俊良之指證向被告乙○○購買安非他命等語非虛。
（三）證人陳俊良於檢察官偵查中供稱：「（認識乙○○否？）認識，是朋友葉嘉（家）男之介紹認識。」（見八十八年十月七日訊問筆錄，偵卷第十九頁背面），於本院審理中囑託福建金門地方法院訊問，亦證稱：「我是經朋友葉家男而認識乙○○的，葉家男住屏東縣高樹鄉長榮村。」（見九十一年六月十九日訊問筆錄），經本院拘提證人葉家男到庭雖結證稱：「（你是否曾經介紹陳俊良跟被告乙○○認識？）沒有，我不認識乙○○，如何介紹認識。」等語（見本院九十一年七月二十九日訊問筆錄），惟證人葉家男亦證稱：「（你是否認識陳俊良？）認識。」、「（證人為何跟陳俊良認識？）國中時候就認識了，是國中同校。」（同上筆錄），顯見證人葉家男與陳俊良早已熟識。至於證人葉家男雖稱不認識乙○○、並未介紹認識云云，惟經本院質之證人葉家男之前是否見過被告乙○○？乃稱之前在高樹看過他這個人、在便利商店買東西就是有看過這個人、之前一、二次在路上看過等語（同上筆錄），惟被告乙○○自八十八年六月十五日為警查獲，發監執行迄今，已逾三年，證人葉家男所供僅於路上或便利商店購物見過一、二次，竟然記憶猶新，顯見證人葉家男與被告乙○○亦早已相識，而證人葉家男與陳俊良早已熟識，已如前述，是證人陳俊良所稱係葉家男介紹認識乙○○，應非虛妄。證人葉家男所稱不認識乙○○、並未介紹認識云云，應屬迴護之詞，不足為被告乙○○有利之論據。
（四）至於被告乙○○雖辯稱：如依證人陳俊良所言最後一次於六月十四日向伊購買一千元安非他命，至六月二十一日為警查獲時，不可能還剩下０‧四甲克安非他命云云。查證人陳俊良於八十八年六月十四日二十二時許購買一包一千元，於八十八年六月二十一日為警查獲時，仍扣得一包（驗前毛重０．六二甲克，驗後毛重０．五四甲克）之安非他命，惟施用毒品之人，其所施用之數量，隨人而異，或因證人陳俊良吸食量不大甚或因另有其他原因未吸食該包安非他命，尚不能執為被告乙○○有利之論據。
（五）綜上所述，被告乙○○確有右揭販賣安非他命予陳俊良之事實，情極灼然，所辯係卸責之詞，不足採信。而被告乙○○甘冒重典販賣安非他命，且依證人陳俊良於警訊時所稱：「他（指乙○○）要我替他介紹毒品買賣，並要吸收我為他的下線」等語，足認被告乙○○確有營利之意圖亦無疑義。本件事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後販賣第二級毒品安非他命犯行，手法相同，反覆為之，觸犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加重。又被告前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十七年十月十二日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加重。扣案之第二級毒品安非他命四小包（驗後毛重二．六五甲克），雖屬違禁物且為被告乙○○所有，惟並無證據係供本件販賣毒品之用，或與本件販賣毒品有何關係，自無從依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。
四、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴、被告乙○○係自八十八年六月初某日起販賣第二級毒品安非他命，已如前述，原審認係自八十八年五、六月間起，容有未洽；⑵、扣案之第二級毒品安非他命四小包（驗後毛重
二．六五甲克），雖屬違禁物且為被告乙○○所有，惟並無證據係供本件販賣毒品之用，或與本件販賣毒品有何關係，原審逕依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，亦有未洽。被告乙○○上訴意旨雖未指摘及此，其否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○有多次前科，素行欠佳，犯後猶一再飾詞圖卸，尚乏悔意，惟所販賣之期間不長、數量不多，及其犯罪之動機，目的，對國民身心所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告販賣第二級毒品之所得計為四千元（二千元加一千元加一千元等於四千元），依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁美姿中華民國九十一年八月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條列第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。