裁判字號：最高法院91年台上字第5709號刑事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五七０九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度毒偵字第三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十八年六月初（起訴書載為八十八年五、六月間）某日起，至八十八年六月十四日（起訴書誤載為八十八年六月十五日）晚間十時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○段○○○號「鄉情土雞城」（即鄉情卡拉ＯＫ）店內，以第一次新台幣（下同）二千元、第二、三次各一千元之價格，連續三次販賣第二級毒品安非他命予 陳俊良 施用。 嗣經警 於同年月二十一日下午五時許，在屏東縣高樹鄉建興村十二號查獲陳俊良持有安非他命一小包（驗前毛重０‧六二公克，驗後毛重０‧五四公克，扣押證明筆錄記載為０‧四公克）、吸食器一組等物，經陳俊良供述向甲○○購買安非他命而查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
第按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此次不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。本件原判決認定上訴人有販賣安非他命予陳俊良，係以陳俊良之指述及查獲時陳俊良持有之安非他命一小包為其依據，惟查陳俊良於警訊中自承：「自民國八十年起至今均吸食安非他命成癮……」「曾於八十七年間遭二次的勒戒處分」（見警訊第七頁第六頁），如屬無訛，陳俊良顯已吸食安非他命成癮，其每次吸食量應屬非輕；再依上訴人於六月十五日被查獲之安非他命四小包共計毛重貳點柒公克計算（見警卷第六頁、搜查扣押證明筆錄），每包毛重約為零點柒公克，如依陳俊良所述，伊係於六月十四日晚間十時許向上訴人以一千元購得該查扣之安非他命一小包，並於六月二十一日下午五時許被查獲時，該小包安非他命尚有毛重０‧六二公克，則陳俊良於六月十四日購買後至六月二十一日被查獲之一週期間，僅吸食約０‧一公克，顯與常情有違，本件共同被告之指述難認無瑕疵；再陳俊良供稱伊係經 葉家男 之介紹而與上訴人認識，亦經證人葉家男到庭否認其事，實情究何？原審未詳加調查，明白審認，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月十五日