臺灣高等法院106年度上易字第1867號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1867號刑事判決

裁判日期：民國106年10月26日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1867號上訴人即被告 夏允中 上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第685號，中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第2161號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
夏允中犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾肆萬肆仟貳佰參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、夏允中前因侵占案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第117號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，嗣經同院以102年度撤緩字第77號裁定撤銷緩刑確定，於民國103年11月28日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，其受 嘉信 公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱嘉信公司）僱用並經派駐在桃園市○○區○○路○○○號之登峰大廈社區擔任總幹事，負責管理社區之行政庶務、代為收取及保管該社區管理費及處理支應廠商之費用等業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意分別於：
㈠104年9月起至10月底止，提領如附表一所示之付款原因及金
額共新臺幣（下同）79萬1,997元，均未付予各該廠商，而全數侵占入己；復接續收取如附表二所示之收款原因及金額7萬8,409元，未依規定存入上開社區之基金帳戶，並全數侵占入己。
㈡105年1月28日夏允中離職前某日（起訴書誤載為105年1月30
日，逕予更正），向上開社區住戶收取如附表三所示收款原因及金額共9萬1,740元，均未依規定存入上開社區之基金帳戶，並全數侵占入己。
二、案經嘉信公司告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查上訴人即被告夏允中於本院審理時雖未到庭，然其於原審及檢察官於原審、本院審理時對於本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及原審時均坦承不諱（見他字卷第30頁，原審卷第46頁反面至47、62頁），核與證人即嘉信公司代理人 洪江 和於偵訊時之證述相符（見他字卷第32至34頁），並有嘉信公司應徵人員資料表及員工加退保暨郵匯基本資料、連帶保證書影本、具結書影本、嘉信公司代墊總幹事夏允中挪用登峰大廈社區廠商應付款及收入一覽表、台中銀行國內匯款申請書回條、合作金庫銀行存款憑條、合作金庫商業銀行楊梅分行函附登峰公寓大廈管理委員會交易明細資料、嘉信公司請款單及收據等附卷足憑（見他字卷第
3、6、9至19頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告如犯罪事實一、㈠所示犯行，係基於單一行為決意，於同一空間、密接之時間內先後實施，侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。被告2次業務侵占之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告前因侵占案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第117號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，嗣經同院以102年度撤緩字第77號裁定撤銷緩刑確定，於103年11月28日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依法加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按我國實務向認刑事法所規定「追徵其價額」或「以其財產抵償之」，性質上為沒收之補充規定，係屬兩種選項，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。惟刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法不僅擴大沒收範圍，且將過往刑事法所規定執行沒收時之替代手段追繳、追徵、抵償，不再區分，統一規定該替代手段為追徵（參照新修正刑法34條刪除之立法說明），再依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定。依修正後刑法之規定，已不限於沒收客體為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，凡沒收客體未扣案，即有可能發生沒收不能或不宜執行之情形，自應適用該等規定為追徵之宣告，以徹底剝奪不法利得。經查，原審囿於上開刑法修正前之實務見解，以應沒收之物屬金錢為由，僅適用刑法第38條之1第1項前段規定，就未扣案之被告犯罪所得84萬4,230元諭知沒收，並未一併適用刑法第38條之1第3項規定諭知追徵其價額，於法即有未合。被告上訴意旨雖以本案是同一件事判了2次侵占罪，且被告係主動向公司坦承自首云云，然而，被告係藉由職務之便，自104年9月起至10月底止，擅將社區住戶所繳交之管理費、購置遙控器費用、零用金、應付廠商之服務費及修繕費用等款項侵占入己（即如附表一、二所示），另於105年1月28日離職前某日，擅將住戶所繳納之管理費用侵占入己（即如附表三所示），2次業務侵占犯行於時間上已相隔近3月，顯非同一事件，且觀諸證人 洪江和 於偵訊時亦證稱：「第1次發現被告侵占行為時，原欲提出告訴，但社區監委 徐秀珍 同情被告希望給他1次機會，願意擔任保證人，…具結書是被告第2次犯行，因為我們公司有財物稽核，發現沒有款項入帳，我們詢問他，他坦承花用掉，所以他本人簽切結書」等語（見他字卷第33頁），可見被告係經他人發現後，始坦認有業務侵占犯行，並非自行向嘉信公司坦承犯行，是上訴意旨所辯本件係同一事件且其有向公司自首云云，顯係臨訟卸責之詞，固無可採。惟原判決既有前揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前有侵占罪之犯行紀錄，猶不知悔改，竟再為本案之侵占罪，辜負雇主及社區住戶之信任，顯無悔悟之情；考量被告之犯罪之手段、侵占款項數額、所生損害程度；兼衡其犯後坦承犯行，自述：我是高中畢業，目前擔任臨時代班警衛，經濟狀況困難等語（見原審卷第62頁反面）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀及預防需求，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至本件被告犯罪所得96萬2,146元，共已返還11萬7,916元（見原審卷第60頁反面），剩餘尚未返還之犯罪所得84萬4,230元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國106年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───────┬────────────────┬──────┐│編│侵占日期│付款原因│金額││號││││├─┼───────┼────────────────┼──────┤│││支付104年8月電梯保養費│3萬元││1││（廠商名稱：三菱）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付104年8月機電保養費│8,500元││2││（廠商名稱： 鳳穎 ）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付機電耗材費用│2萬4,654元││3│104年9月1日│（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付58號車位上方漏電燒燬施工費用│1萬7,500元││4││（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付發電機大保養第1期費用│1萬9,000元││5││（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付鐵捲門修繕第1期費用│6萬2,000元││6││（廠商名稱： 比千峰 ）││├─┼───────┼────────────────┼──────┤│││支付104年9月管理服務費│10萬4,000元││7││（廠商名稱：嘉信）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付104年9月保全服務費│9萬4,500元││8││（廠商名稱：嘉信）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付104年9月電梯保養費│3萬元││9││（廠商名稱：三菱）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付104年9月機電保養費│8,500元││10││（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付機電耗材費用│3萬8,550元││11││（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付發電機大保養第2期費用│2萬元││12│104年10月12日│（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付鐵捲門修繕第2期費用│3萬元││13││（廠商名稱：比千峰）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付E棟大門地鉸鍊及門弓器費用│1萬800元││14││（廠商名稱：比千峰）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付車庫鐵捲門遙控器費用│3,600元││15││（廠商名稱：比千峰）││├─┼───────┼────────────────┼──────┤│││支付104年10月管理服務費│10萬4,000元││16││（廠商名稱：嘉信）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付104年9月保全服務費│9萬4,500元││17││（廠商名稱：嘉信）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付104年10月電梯保養費│3萬元││18││（廠商名稱：三菱）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付104年9月機電保養費│8,500元││19││（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││支付機電耗材費用（廠商名稱：鳳穎│2萬1,759元││20││）││├─┤├────────────────┼──────┤││104年10月28日│支付污水馬達費用│1萬2,075元││21││（廠商名稱：鳳穎）││├─┤├────────────────┼──────┤│││零用金│1萬4,489元││22││││├─┤├────────────────┼──────┤│││抽水機修理預支│70元││23││││├─┤├────────────────┼──────┤│││投影機購置預支│5,000元││24││││├─┴───────┴────────────────┼──────┤│合計│79萬1,997元│└──────────────────────────┴──────┘附表二：
┌─┬────────────┬───────────┬──────┐│編│侵占日期│收款原因│金額││號││││├─┼────────────┼───────────┼──────┤│1│104年10月2日至同年10月│管理費暨廠商回饋金收入│7萬8,409元│││31日│（單據編號：C0000000至│││││C0000000號）││├─┴────────────┴───────────┼──────┤│合計│7萬8,409元│└──────────────────────────┴──────┘附表三：
┌─┬────────────────────────┬──────┐│編│收款原因│金額││號│││├─┼────────────────────────┼──────┤│1│管理費（已開立編號：C0000000至C0000000號三聯單）│7萬4,525元│├─┼────────────────────────┼──────┤│2│3號5樓105年1月份管理費（未開立繳款收據）│2,142元│├─┼────────────────────────┼──────┤│3│16號3樓105年1月份管理費（未開立繳款據據）│1,700元│├─┼────────────────────────┼──────┤│4│16號4樓104年10月份管理費（未開立繳款收據）│1,700元│├─┼────────────────────────┼──────┤│5│17號5樓104年8月至9月份管理費（未開立繳款收據│2,808元│││）││├─┼────────────────────────┼──────┤│6│住戶購買感應釦2只│300元│├─┼────────────────────────┼──────┤│7│住戶購買遙控器9只│3,600元│├─┼────────────────────────┼──────┤│8│11號4樓廣告收入（未開立繳款收據）│450元│├─┼────────────────────────┼──────┤│9│105年度35號機車位租金│600元│├─┼────────────────────────┼──────┤│10│零用金│3,915元│├─┴────────────────────────┼──────┤│合計│9萬1,740元│└──────────────────────────┴──────┘