裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2186號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2186號上訴人即被告 林彥志 選任辯護人 凃逸奇 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第347號，中華民國106年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第3437號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林彥志明知甲基安非他命、MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣；硝甲 西泮 （Nimetazepam）、芬 納西泮 （Phenazepam）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國106年1月初某時，在新北市○○區○○路0段000號對面某停車場內，以簽發新臺幣（下同）10萬元本票之方式，向真實姓名年籍資料不詳之人，販入112包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量 硝甲西泮 成分之咖啡包（即附表編號一所示毒品，總純質淨重共24.76公克）、5包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 成分之奶茶包（即附表編號二所示毒品）、10顆含有第三級毒品芬納西泮成分之橘色錠劑（即附表編號三所示毒品）、24顆含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之梅錠（即附表編號四所示毒品）及2顆含有第二級毒品MDA成分之藍灰色錠劑（即附表編號五所示毒品）後，即置於所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內而持有第二級毒品及合計純質淨重逾20公克之第三級毒品，並於106年1月14日凌晨1時41分許，以其所有門號0000000000號之行動電話登入手機通訊軟體微信「WeChat」，以「唷勒呼」暱稱在群組「大台北新北火力禁廣告」張貼「代PO拋百鈔、硬幣、漂亮小妞速度慢就沒了品質保證、沒在漏氣的保證正版C罩杯小妞可愛加菲貓霧茫茫金公仔超硬貢丸湯（、藍小鴨）#需要傳咩、（橘子圖案）咩、伴遊歡迎來電保證正品絕對不宣歡迎廠商批發配合。地點：板橋」之訊息，向有意購買毒品之不特定買家邀約、暗示販售上開含有第二、三級毒品成分之物品。嗣經新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所員警 羅執 中執行網路巡邏時發現，雖無實際購毒之真意，惟仍以暱號「I'm兄弟情」加入林彥志為好友名單，以洽談毒品交易事宜，並約定以7,200元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包12包，林彥志遂於同（14）日晚間6時許，駕駛上開車輛至新北市板橋區府中捷運站1號出口進行交易，欲將含有第三級毒品之咖啡包12包交付與喬裝員警 羅執中 時，經其他埋伏員警當場表明身分並將之逮捕，而未完成毒品交易致未遂，且在其上開車輛內扣得附表一至五所示毒品、電子磅秤1台及林彥志所有供其聯絡本件販毒所用之Iphone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告林彥志犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人在原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上揭犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁反面至9頁反面、50頁正反面、55頁反面，原審卷第56至57、95頁，本院卷第82至83頁），並有員警羅執中職務報告1份、喬裝員警與被告間106年1月14日對話錄音譯文1份、雙方微信對話記錄照片8張、現場查獲暨扣案物照片15張在卷可稽（見偵卷第24至25頁反面、38至39頁反面），復有如附表編號一至五所示毒品扣案可憑，堪認屬實。又被告為警查獲時持有：㈠如附表編號一所示咖啡色粉末共計112包，經鑑定結果均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分，4-甲基甲基卡西酮純度為2%、純質淨重達24.76公克，有內政部警政署刑事警察局106年2月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件在卷可查（見偵卷第69頁）；㈡如附表編號二所示粉末共計5包，經鑑定結果均檢出第三級毒品芬納西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院106年3月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）1件在卷可查（見偵卷第65頁）；㈢如附表編號三所示橘色錠劑共計10顆，經鑑定結果均檢出第三級毒品芬納西泮成分，有臺北榮民總醫院106年3月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠1件在卷可查（見偵卷第64頁）；㈣如附表編號四所示梅錠共計24顆，經鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，甲基安非他命純度為0.33%、純質淨重為0.0714公克，硝甲西泮純度為4.65%、純質淨重為1.0054公克，有臺北榮民總醫院106年3月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書
㈠、毒品純度鑑定書㈠、㈡共3件在卷可查（見偵卷第64、6
6、67頁）；㈤如附表編號五所示藍灰色錠劑共計2顆，經鑑定結果均檢出第二級毒品MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）成分，有臺北榮民總醫院106年3月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠1件在卷可查（見偵卷第64頁），堪認被告所持欲販賣物品確為第二、三級毒品無誤。另附表編號三、五所示之錠劑總淨重均不足20公克，無論含第三級毒品芬納西泮或第二級毒品MDA之純度如何，均應不逾20公克；至附表編號二所示含第三級毒品芬納西泮、4-甲基甲基卡西酮之粉末總淨重逾20公克，雖未進行純度分析，惟本件附表編號一所示之咖啡色粉末所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮部分純質淨重為24.76公克，顯已逾20公克，故此部分毒品雖未為純度鑑定，亦不影響被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之認定，併此敘明。
二、按刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述⑴、⑵販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行，⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物是否交付作為既、未遂之判斷（最高法院106年度台上字第478號判決意旨參照）。經查：
㈠被告於原審及本院審理時供陳：查獲毒品是1名不詳之人交
給伊的，伊不知道對方的姓名，對方是以微信與伊聯繫，問伊要不要賺錢，伊說好，伊當時沒有工作，需要基本開銷，所以伊就與他聯繫碰面的地點，對方就將毒品交付給伊，當時伊沒有給他錢，對方只有要伊簽1張10萬元的本票給他，對方還有拍伊身分證正、反面的照片，當時他是1次給伊查扣的所有毒品。當時伊沒有工作，才鋌而走險，對方把這些東西給伊，告知伊這些賣出去就有錢收等語（見原審卷第57、94頁，本院卷第77至78頁），顯見被告係以簽發10萬元本票之相當對價，向真實姓名年籍不詳之人販入上開扣案毒品，其目的即為伺機對外賣出以營利，揆諸上開說明，被告意圖營利而販入上開第二、三級毒品時，已著手於販賣第二、三級毒品之行為，應堪認定。
㈡又被告於106年1月14日凌晨1時41分許，以其手機登入微信
「WeChat」之聊天群組「大台北新北火力禁廣告」刊登「代PO拋百鈔、硬幣、漂亮小妞速度慢就沒了品質保證、沒在漏氣的保證正版C罩杯小妞可愛加菲貓霧茫茫金公仔超硬貢丸湯（、藍小鴨）等販賣附表編號一至五所示第二、三級毒品訊息，經本案新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所員警執行網路巡邏時，發現被告有販賣上開第二、三級毒品意思，而與之議定交易12包附表編號一所示含第三級毒品之咖啡包，雖因喬裝員警並無購買真意，而無從完成毒品之交易，仍無礙其已著手販賣第二、三級毒品事實之認定，其所為仍應成立販賣第二、三級毒品未遂至明。
三、綜上所述，被告上開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。從而，本案事證明確，被告販賣第二、三級毒品未遂犯行，堪以認定。
四、論罪科刑：㈠查甲基安非他命、MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）係毒品
危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；硝甲西泮（Nimetazepam）、芬納西泮（Phenazepam）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。查被告意圖營利而販入第二、三級毒品，並以「唷勒呼」暱稱透過微信「WeChat」通訊交友軟體，在群組「大台北新北火力禁廣告」刊登上開販賣附表編號一至五所示第二、三級毒品訊息，經喬裝購毒者之新北市政府警察局板橋分局員警羅執中與被告聯繫購買價值7,200元之附表編號一所示含第三級毒品咖啡包12包，雖員警本無購毒之真意，而無從完成毒品交易，然被告所為已該當著手於販賣第二、三級毒品構成要件之行為；故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告著手販賣第二、三級毒品前，分別持有第二級毒品、純質淨重20公克以上之第三級毒品之低度行為，均為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告為牟利而同時著手販賣附表編號一至五所示之第二、三級毒品，顯係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。起訴書所犯法條欄雖未記載被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，然起訴書犯罪事實欄已載明：被告基於販賣含有上開毒品成分之咖啡包、奶茶包、一粒眠及搖頭丸之犯意，於104年1月14日凌晨1時41分許，在不詳地點，利用手機連結網際網路，刊登如事實欄所示之訊息供不特定網友觀覽，伺機販售含有上開毒品成分之咖啡包、奶茶包、一粒眠及搖頭丸牟利等情，足認被告販賣第三級毒品未遂之事實，業經起訴，僅係於起訴書所犯法條欄漏載此部分法條，附此敘明補充之。
㈡查被告已著手於販賣附表編號一至五所示第二、三級毒品行
為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告於偵訊、原審及本院審理時均已自白有販售附表編號一至五所示第二、三級毒品而未遂之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，並依該項規定減輕其刑，復依法遞減之。
㈣至被告上訴意旨主張本件應有毒品危害防制條例第17條第1
項規定減輕或免除其刑之適用云云，惟查，被告於警詢時雖曾提及提供其毒品之男子，然被告僅能對該名男子之外型約略描述（見偵卷第9頁反面），而無法提供可供特定該名男子之年籍資料或其他足資追查之線索，且警方亦表示被告之回答並不清楚亦無相關細節，因此無法查獲其毒品上游乙節，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第70頁），是本件並無被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，併此指明。
㈤再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁，且被告犯罪情狀亦無顯可憫恕之情，要難謂於此情形下，猶嫌過重而有情輕法重之憾。是被告於原審及本院審理時猶請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非可採。
五、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，並審酌被告明知附表編號一至五所示毒品屬第二、三級毒品，對人體有莫大之戕害，猶意欲上網販賣附表編號一至五所示毒品與不特定購毒者，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，復被告現值青壯，卻不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，是其惡性非輕；惟兼衡被告於偵審時皆能坦承犯行而有悔悟之犯後態度，及本次販賣第二、三級毒品均屬未遂，幸未造成任何實害之結果，惟查獲之毒品種類非少、數量不低；另參酌被告係高職肄業，曾從事殯葬行業、月收入約2萬8000元至2萬9000元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年4月，並敘明：本件對被告所宣告之刑因逾有期徒刑2年，已不符刑法第74條緩刑之宣告，以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為前提之條件，故不予緩刑之宣告，復說明：刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定即明。而供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正刑法第38條第2項前段、第4項規定明揭此旨。次按毒品危害防制條例配合刑法修正，第18條第1項修正為：
「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。查本案適用修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條規定宣告沒收，分述如下：
1.扣案如附表編號四至五所示第二級毒品（其中附表編號四所示梅錠部分毒品雖併含第三級毒品硝甲西泮，然此部分既與第二級毒品甲基安非他命無從分離，應以第二級毒品視之），業經鑑驗其成分無誤，已認定如前述，屬查獲之毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號一至三所示之第三級毒品，依法不得持有，屬違禁物，毒品危害防制條例並無沒收銷燬之特別規定，應依修正後刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。至盛裝上開第二級毒品、第三級毒品之外包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該等包裝袋併予諭知沒收銷燬或沒收；鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬及沒收。
2.另扣案之「Iphone」廠牌行動電話1支（含其內門號0000000000號SIM卡1枚），係屬被告所有，供其為犯罪事實欄一所示販毒行為時，以聯結網路貼文及聯繫購毒事宜所使用之工具，此業據被告供明在卷（見原審卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就上開扣案之行動電話1支連同SIM卡1枚併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。至扣案之電子磅秤1台，因被告於準備程序中表明該電子磅秤係供自己向別人購入愷他命為施用時所使用，與本件販賣毒品無關等語（見原審卷第58頁），復無其他證據足證此與本案犯罪事實有何直接關聯，爰不對之諭知沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，是被告上訴意旨仍執前詞請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，並給予緩刑云云，均無足採，業據本院說明如上，從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國106年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬─────────┬──────┬────┬──────┐│編│扣案物及數│鑑定成分及其重量│毒品等級│純質淨重│相關鑑定書││號│量│││（公克）│││││││││├─┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│一│金色惡魔圖│驗前總毛重1352.69│第三級毒品：│24.76（│內政部警政署│││案包裝之咖│公克，總淨重1238.│4-甲基甲基卡│含4-甲基│刑事警察局│││啡色粉末│45公克，取樣1.8公│西酮、硝甲西│甲基卡西│106年2月22│││112包│克，總餘重1236.65│泮│酮）│日刑鑑字第│││（含包裝袋│公克，檢出4-甲基甲│││0000000000號│││112只）│基卡西酮、微量硝甲│││鑑定書││││西泮成分，4-甲基甲│││││││基卡西酮純度為2%。││││├─┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│二│加菲貓圖案│驗前總毛重45.6389│第三級毒品：│未進行純│臺北榮民總醫│││包裝之粉末│公克，總淨重40.73│4-甲基甲基卡│度測試│院106年3月│││5包│57公克，取樣0.525│西酮、芬納西││21日北榮毒鑑│││（含包裝袋│8公克，總餘重40.2│泮││字第C0000000│││5只）│099公克，檢出4-甲│││號毒品成分鑑││││基甲基卡西酮、芬納│││定書(二)││││西泮成分。││││├─┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│三│銀紅色包裝│驗前總毛重2.8861公│第三級毒品：│未進行純│臺北榮民總醫│││之橘色錠劑│克，總淨重2.0250公│芬納西泮│度測試│院106年3月│││10顆│克，取樣0.2025公克│││21日北榮毒鑑│││（含塑膠袋│，總餘重1.8225公克│││字第C0000000│││1只）│（剩9顆），檢出芬│││號毒品成分鑑││││納西泮成分。│││定書(一)│├─┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│四│梅錠24顆│驗前總毛重24.7302│第二級毒品：│0.0714（│臺北榮民總醫│││（含塑膠袋│公克，總淨重21.62│甲基安非他命│含甲基安│院106年3月│││24只）│22公克，取樣3.007││非他命）│21日北榮毒鑑││││5公克，總餘重18.6│第三級毒品：│、1.0054│字第C0000000││││147公克（剩21顆）│硝甲西泮│（含硝甲│號毒品成分鑑││││，檢出甲基安非他││西泮）│定書(一)、││││命、硝甲西泮成分│││毒品純度鑑定││││，甲基安非他命純│││書(一)、(二)││││度為0.33%、硝甲西│││││││泮純度4.65%。││││├─┼─────┼─────────┼──────┼────┼──────┤│五│藍灰色錠劑│驗前總毛重0.8696公│第二級毒品：│未進行純│臺北榮民總醫│││2顆│克，總淨重0.6176公│MDA（3,4-亞│度測試│院106年3月│││（含塑膠袋│克，取樣0.3005公克│甲基雙氧安非││21日北榮毒鑑│││2只）│，總餘重0.3171公克│他命）││字第C0000000││││（剩1顆），檢出MDA│││號毒品成分鑑││││（3,4-亞甲基雙氧安│││定書(一)││││非他命）成分。││││└─┴─────┴─────────┴──────┴────┴──────┘