裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1555號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一五五五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第二八二號中華民國九十二年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重０點一二公克，含塑膠袋一個）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
右開第二項撤銷改判所處之刑與駁回上訴所處之刑（有期徒刑一年二月，扣案之削尖吸管一支沒收），應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之削尖吸管壹支沒收，扣案之安非他命一包（淨重０點一二公克，含塑膠袋一個）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十九年六月二十日，以八十九年度毒偵字第四０七七號為不起訴處分確定，復於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定應令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣屏東地方法院以八十九年度易字第一五七五號判處有期徒刑六月確定，於九十年八月九日入監，九十一年二月八日甫執行完畢。詎竟不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年四月中旬某日起至九十二年一月七日下午某時止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以針筒注射方式施用海洛因多次。又於九十二年一月九日下午五時三十分許採尿回溯九十六小時內某時，另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，在同前住處，施用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於九十二年一月九日下午五時三十分許，持搜索票前往甲○○前開屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處搜索，扣得安非他命一包（淨重０點一二公克，含塑膠袋一個）、削尖吸管一支，及空夾鍊帶一個，並採集其尿液送驗因而查獲上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實均坦承不諱，又被告尿液經送驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有九十二年三月二十一日長榮大學濫用藥物檢驗確認報告一件在卷可憑，被告自白堪認與事實相符，此外，扣案之晶體經送驗確有甲基安非他命成分，有法務部調查局九十二年九月二十二日調科壹字第０九二００三一七六八０號檢驗通知書在卷可憑，復有空夾鏈袋一個、削尖吸管一支等物足資佐證，被告施用第一、二級毒品之犯行已堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，並提起公訴，法院以八十九年度易字第一五七五號判處有期徒刑六月確定，有不起訴處分書、起訴書、刑事判決書、臺灣屏東地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院法務部在監在押資料表各一件在卷可按。被告三犯上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。公訴人雖未起訴被告自九十一年四月中旬某日起至九十二年一月六日止（不包括九十二年一月九日採尿回溯七十二小時內某時之一次）之施用第一級毒品犯行，惟該部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。被告持有海洛因及安非他命行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開連續多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以連續施用第一級毒品罪，並依法加重其刑。被告所犯上開連續施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑六月，九十年八月九日入監，九十一年二月八日甫執行完畢，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院法務部在監在押資料表各一件在卷可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審就被告施用第一級毒品部分，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，審酌被告年值青壯竟不思進取，前因施用毒品犯行經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，甫經法院判處有期徒刑六月確定並執行完畢，猶不知警惕，變本加厲，再犯本件施用第一級毒品之罪，及其他一切情狀，量處有期徒刑一年二月，扣案之削尖吸管一支為被告所有供犯罪所用之物，依法宣告沒收，經核認事用法均無違誤，被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。又原審就被告施用第二級毒品部分為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告經查扣之毒品安非他命一包，淨重為０點一二公克，原判決認定為毛重０點０五公克，即與事實未符，被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，定執行刑部分亦失所附麗，一併撤銷之。爰審酌被告施用毒品係屬自戕行為，並未損害於他人，及其犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之安非他命一包（０點一二公克，塑膠袋一個因沾染甲基安非他命，無從剝離，視同毒品），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷燬之。並定其應執行刑。至於扣案之夾鏈袋被告否認其所有，且無其他證據足資證明為其所有，依法自無從為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年十月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官吳新貞中華民國九十二年十月九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。