裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2176號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2176號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
住台北市○○區○○路○巷○號（被告乙○○
現於台灣台北監獄上列上訴人因被告案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第805號，中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於八十九年七月二十日以八十九年度北簡字第五九七號判處有期徒刑三月確定，並於九十一年二月七日執行完畢；復於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於九十二年六月二十日以九十二年度訴字第六九八號判處有期徒刑一年六月確定，於九十三年一月九日入監執行，至九十四年五月二十日因假釋付保護管束而出監，期滿未經撤銷假釋，於九十四年六月十八日執行完畢。丙○○於七十九年間曾因公共危險罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑七年六月確定，於八十四年十月十九日縮短刑期假釋出監，刑期原至八十六年八月十九日屆滿，因於假釋期間即八十五年間因妨害自由、傷害、違反麻醉藥品管理條例、藥事法等罪，分別經臺灣高等法院、原審各判處有期徒刑二年、六月、六月、三月確定，應執行有期徒刑三年，並經撤銷前開假釋應續執行殘刑，而再度入監執行，二案接續執行，至八十九年十一月十日二度假釋，刑期原至九十一年七月四日始行屆滿，復於假釋期間即九十一年間因違反槍砲藥刀械管制條例，經原審判處有期徒刑四月，復經臺灣高等法院、最高法院上訴駁回確定，並再度撤銷前開假釋續執行殘刑，而於九十二年五月十二日入監執行，並接續執行上開槍砲案件，於九十四年四月二十二日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○、丙○○均仍不知悔改，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十五年二月六日下午三時二十分許，由 詹俊輝 隨身攜帶客觀上足以危害他人生命、身體安全，可供凶器使用之伸縮鐵棍及電擊棒各一支，騎乘ＥＢＨ－一一六號輕型機車搭載乙○○，前往甲○○位於臺北縣新店市○○○路一之一號之住處，未經允許一同進入該住處（尚無積極證據堪認有毀損門扇之行為，且侵入住宅部份未據告訴），共同竊得甲○○所有之電腦主機一臺、液晶螢幕一臺、手提電腦一臺、管鉗二支、接電頭二組、油表卡尺一支、釣魚工具一支、活動扳手一支。嗣二人正將竊得之上開用品搬往停放於甲○○住處門口之前述機車上時，為甲○○之父 高金池 發現，當場報警查獲，並扣得丙○○所有上述伸縮鐵棍及電擊棒各一支。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○承認有上揭竊盜犯行，惟否認與被告丙○○共同竊盜，辯稱：被告丙○○不知伊未得 高士均 同意竊取前開物品云云。而被告丙○○則坦承攜帶伸縮鐵棍及電擊棒各一支至前述甲○○住處之事實，惟否認有竊盜之犯行，辯稱：伊並不知被告乙○○係去偷東西云云。經查：
（一）被告乙○○於上述時、地竊得前述物品，且與被告 詹俊達 同時為警逮捕之事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人高金池於原審之證述相符（原審九十五年九月五日審判筆錄），並有贓物認領保管單一紙（偵查卷第四十頁）及照片七張（偵查卷第五十三頁至第五十五頁）在卷可稽，此部分之事實堪予認定。
（二）依證人高金池於原審具結證述：「因我的工廠有搭閣樓，甲○○住樓上，．．．，二月六日中午甲○○要出門他有跟我說，過了中午之後我有朋友來找我，我在茶行泡茶，因閣樓跟茶行距離約三十公尺左右，大約半小時我回來時發現門口有部摩托車，我去開門時發現要上閣樓的第一道門反鎖，就走到旁邊聽到閣樓有聲音。（你聽到閣樓有聲音時如何處理？）我聽到有腳步聲及講話聲音，知道上面有人，就去拿了一根約四尺的木棒，為怕碰面發生事情，我單獨一人無法應付，考慮後沒有上閣樓，就在廚房要上閣樓的門口等，大約過了十五分鐘，看到在庭被告二人都手拿電腦、一些零星物品及扳手下樓，扳手是我們工廠的工具，我當時問他們二人是誰叫他們來拿東西，乙○○說是小高（甲○○）叫他們來拿的，我就叫他們等一下，我就馬上打手機給甲○○，甲○○接到我的電話，他的反應說是小偷，叫我馬上報警，我馬上打一一○報警，當時被告二人都不知道，大約十分鐘左右警察就來了。」等語；以及被告乙○○於原審具結證述：「到甲○○家時我們兩人才知道甲○○不在家，因進閣樓前的木門沒有上鎖，我們就進去，到甲○○的房門前，門有上鎖，我正好看到門邊有一支扳手，就用該扳手撬開門上的喇叭鎖進去，當時丙○○還在樓下停摩托車，還沒有上來，我進去甲○○房間時見甲○○不在，一時貪念，看到房間內有電腦、手提電腦，就動手拔電腦配線，此時丙○○剛好上樓，我就將手提電腦交給丙○○，叫他拿下樓。」等語（均見原審九十五年九月五日審判筆錄），堪認被告丙○○確有竊取之客觀犯行，被告丙○○於警詢時辯稱沒有進入失主屋內等語，為卸責之詞，不足採信。
（三）被告乙○○、丙○○雖均辯稱被告丙○○係應被告乙○○之請幫忙搬電腦，並不知被告乙○○拿取電腦未經甲○○同意等語。惟查：依被告乙○○於原審證述：「（案發當天如何跟丙○○聯絡？）我打電話給他，因我有施打海洛因，當時身體覺得難過，就打電話給丙○○問他有無海洛因，他說沒有，我就拜託他過來家裡，因我之前曾經跟甲○○借錢，我叫丙○○騎乘摩托車過來載我去向甲○○借錢。（丙○○有無問你拿電腦做何用途？）他沒有問我，我也沒有跟他說。（丙○○有無看見你拆電腦配線？）有，他看到我把電腦主機及螢幕拆下，丙○○先下樓，我一、二分鐘後才下樓，丙○○先遇到高金池，我下來時才遇到，後來發生的事情就如同高金池剛才所言。」等語，衡情被告丙○○明知被告乙○○找甲○○之目的在借錢，則於上樓時發現甲○○不在家，理應於看見被告乙○○拆電腦配線時究明緣由，被告丙○○未予徵詢而共同與被告乙○○搬運電腦，已有可疑。再者，對照上述被告乙○○證述被告丙○○較伊後上樓及先下樓等語，以及證人高金池證述上閣樓的第一道門反鎖等情，足認該門應係被告丙○○所反鎖，是以綜合上情，被告丙○○明知被告乙○○找甲○○借錢未果，仍隨同被告乙○○進入甲○○住處，將門反鎖並與被告乙○○共同搬運電腦等物而未問原因，堪認被告丙○○對於被告乙○○竊取上開物品乙節顯然知悉，被告丙○○復應被告乙○○之邀參與搬運上開物品之行為，當有以合同之意思而參與，從而被告二人有竊盜之犯意聯絡，實堪認定。被告乙○○、丙○○上述辯稱被告丙○○不知被告乙○○竊取電腦等語，均不足採信。
（四）末查，證人高金池雖於原審證述：「（警詢中你稱被告有破壞房間門進入行竊？）我是指房間的門被破壞，大門（鐵門）沒有破壞，因我的大門沒有關，上閣樓的木門被反鎖，是喇叭鎖沒有被破壞。」等語，惟證人甲○○則於警詢時證述：「我房間是木頭的，很容易被打開，所以不知有無破壞。」（偵查卷第二十頁）等語。參以被告乙○○於警詢證述：「他的房子樓下門沒鎖，我們進去後到樓上，將其房門喇叭鎖擰開進入行竊。」（偵查卷第九頁）等語，衡情喇叭鎖極易開啟，縱以外力開啟，不一定造成毀損門扇之結果，是尚無積極證據堪認被告有毀損門扇之行為。另扣案之活動扳手一支，為被告二人竊得之物，業據證人高金池證述在卷，並據被告二人確認非其所有無誤，均併此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告二人共同竊盜犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按被告二人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中刑法第二十八條、第三十三條、第四十七條等規定，業經修正。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。再者，本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪行為者，皆為共犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為共犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否符合正犯之要件，被告二人就本案犯行並非陰謀犯或預備犯，則適用舊法第二十八條規定論處，對被告二人並無不利。
（二）關於累犯之部分，修正前刑法第四十七條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第四十七條則規定：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。
本件被告係故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新舊法均構成累犯，比較新舊法之結果，舊法對被告並無不利之情形。
（三）綜上，經比較修正前、後之規定，依整體比較之結果，舊法對於被告並無不利之情形，爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定予以處斷。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖或有使用作竊盜工具為必要，亦不限於行為人自行攜帶至行竊現場者為限。查被告二人於行竊時所攜帶使用之伸縮鐵棍及電擊棒各一支，均質地堅硬，復可供人單手緊握持以對外攻擊，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，已足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器。是核被告二人所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪（本條法定刑並無罰金刑，無罰金倍數提高之法律修正問題）。被告二人有犯意聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第二十八條論以共同正犯。被告二人有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可徵，均於前案執行完畢五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，皆構成累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，均並加重其刑。
四、原審適用刑法第二條第一項、第三百二十一條第一項第三款、修正前刑法第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告二人之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告乙○○雖坦承自身竊盜犯行，惟本案係其先行起意為之等一切情狀，就被告俊達部分，量處有期徒刑九月，就被告丙○○部分，量處有期徒刑八月，以示懲儆，暨以被告二人持以行竊之伸縮鐵棍及電擊棒各一支，係共犯即被告丙○○所有，業據被告丙○○供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨以被告乙○○連續於九十四年十二月初及同年月二十四日，侵入上述甲○○住處竊得數位相機四臺、信用卡三張及傳真之保單一張後，復持竊得之信用卡刷卡消費，因認被告乙○○涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、同法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，且被告乙○○所涉此部分竊盜罪嫌，與上開被告乙○○之攜帶兇器竊盜犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，移送本院併案審理（九十五年度偵字第一０一二四號）。惟查，被告乙○○於原審審理時始終供稱係臨時起意竊取電腦（原審九十五年五月十二日簡式筆錄第三頁，同年九月五日審判筆錄第八頁），並否認有竊盜數位相機之犯行（見本院九十五年十一月三十日準備程序筆錄第一頁、九十五年十二月六日審判程序筆錄第二頁）。再者，本案為共同攜帶兇器竊盜，與併案之二次普通竊盜犯行相較，方式亦有不同。參以被告乙○○對本案及竊得信用卡之犯行均坦承不諱，若其確為竊取數位相機之犯行，衡情並無單獨否認之理。是以被告乙○○於原審所述應堪採信，本案竊盜犯行與併辦竊盜犯行間，顯非基於一個預定犯罪計劃下之概括犯意反覆為之。則本案與併辦之竊盜犯行，並無連續犯之裁判上一罪關係。本院就併案部分尚無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理。檢察官執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另被告丙○○上訴未具理由，空言上訴，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。又被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國96年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。