臺灣高等法院96年度上訴字第464號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第464號刑事判決

裁判日期：民國96年04月03日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第464號上訴人即被告甲○○
1現於台北看守所選任辯護人 王東山 律師
林孝甄 律師 李美寬 律師上訴人即被告丁○○原名 蔡瑜樺
現於台北看守所選任辯護人 李漢中 律師輔佐人丙○○(丁○○之母上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第514號，中華民國95年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第3233號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同未經許可，持有手槍，甲○○處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣參拾萬元，丁○○處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之德國SIGSAUER廠製P230型口徑9MM之制式半自動手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）壹支沒收。
事實
一、甲○○與丁○○為朋友關係，二人明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，於民國93年11月16日下午3、4時許，在台北市○○區○○○路○段○○號1樓乙○○經營之彌敦道洗車場內，甲○○自真實姓名年籍不詳綽號「 慶坤 」（或稱「 阿慶 」，或「 阿昆 」）之友人處收受具殺傷力之德國SIGSAUER廠製P230型口徑9MM之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制號碼0000000000號）及古柯鹼2包（合計淨重
99.4公克，所涉毒品危害防制條例部分，業經檢察官另案提起公訴）後，隨即與丁○○基於共同持有上開手槍之犯意聯絡，由甲○○將上開槍枝交付丁○○，丁○○因而將該槍枝藏置在其所有之黑色手提包內。嗣於同日晚上9時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開手槍1支（含彈匣1個）。
二、案經台北市政府警察局士林分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告甲○○辯護人雖指共同被告丁○○93年11月17日警訊筆錄及檢察官偵訊筆錄無證據能力云云，惟警方及檢察官訊問筆錄之初，已告知被告丁○○得行使刑事訴訟法第95條之權利，於訊問完畢後並將筆錄交其親閱無訛後始簽名捺印，被告丁○○又未為刑求之抗辯，依其外部關係，並無不可信之情況。又丁○○警訊筆錄與其於檢察官偵訊時之供述，初無二致，雖與審判中供述不同，但其先前之供述前後一貫，且較少受外界之干擾，其所為供述又為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，被告丁○○警訊筆錄與檢察官偵查筆錄雖係審判外陳述，仍得為被告甲○○犯罪之證據。故被告甲○○辯護人指共犯丁○○上開筆錄無證據能力云云，尚非可採。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承持有上開手槍之事實不諱；訊據上訴人即被告甲○○固不否認警方於上開時、地由被告丁○○所有黑色皮包內查獲上開手槍之事實，惟矢口否認有共同持有手槍犯行，辯稱：該手槍並無伊之指紋，伊未曾接觸過該手槍，警詢及偵查中之所以供述「慶坤」交伊該手槍，乃因丁○○於警局夜間拒絕訊問 後渠 二人在分局拘留室時，要求伊幫忙頂罪而為虛偽不實供述等語。
二、經查：㈠本件係台北市政府警察局士林分局因接獲線報，指稱乙○○
經營之彌敦道洗車場經常有幫派人物聚集，有販賣毒品及槍砲之情事，乃派員至上址瞭解情況並埋伏，警方到場後發現該處聚集多人，大多聚在辦公桌旁講話，還有人走來走去，嗣見被告甲○○騎駛機車欲離去，警方乃從其所騎機車開始搜查，打開其機車座墊，即發現其內放置有毒品古柯鹼2包，另在上開洗車場之辦公桌上發現1黑色手提包，該手提包未拉上拉鍊，自外可看到裡面有1米色LV包包的防塵袋，及袋內放有槍枝，自外觀即可看出是槍柄，斯時被告丁○○正在廁所內，在場之人稱該黑色手提包及手槍是被告丁○○所有等節，業據證人即該分局偵查隊小隊長 陳仁龍 、偵查員 江英進 、警員 汪俊發 等證述在卷（見原審卷第88頁至95頁、第99頁、第100頁），互核三人所述情節大致吻合，並為被告二人所不否認，此外，復有手槍1支及古柯鹼2包扣案可資佐證，及有搜索扣押筆錄3紙、扣案物品目錄表1紙、逮捕通知書2紙、照片12張在卷可憑，而扣案之手槍經送鑑定結果，認係德國SIGSAUER廠製P230型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年1月13日刑鑑字第0930230948號槍彈鑑定書在卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡被告二人於警詢及檢察官訊問時之陳述內容如下：
１、被告丁○○為警帶回士林分局後，於同日下午10時許開始制作筆錄，其供稱扣案之手槍非伊所有，係「阿慶」所寄放，隨即拒絕夜間訊問，嗣於翌日上午十時許始繼續接受詢問，復稱：扣案之手槍係「阿慶」寄放在被告甲○○處，伊於93年11月16日下午8時許在上開洗車場向被告甲○○拿來觀看後，放入伊黑色手包內；「阿慶」係30多歲之人等語。而被告甲○○經警帶回士林分局後即拒絕夜間訊問，而於翌日上午10許開始接受詢問，其辯護人 何叔孋 並全程在場陪同，被告甲○○供稱：扣案之古柯鹼2包及手槍，均係「阿昆」將之放在伊機車置物箱內，「阿昆」表示晚一點將過來拿，後來被告丁○○將上開手槍自米色之LV包包防塵袋中取出加以欣賞把玩，然後將之放回該米色防塵袋內，將該防塵袋放入該黑色手提包；「阿昆」大約30多歲，伊係於舞廳與之認識等語。
２、被告二人經警於93年11月17日下午2時40分許移送台灣士林地方法院檢察署偵辦，同日下午3時12分許檢察官訊問時，被告二人及何叔孋律師均同時在庭，被告甲○○具結證稱：案發當日下午3、4時許，「阿昆」向伊借機車將毒品古柯鹼及上開手槍放在伊機車內，同日約4時許伊打開機車置物箱，發現有白色粉末及扣案手槍，伊與被告丁○○一同將該袋子內手槍拿進屋內一起觀看，被告丁○○表示欲欣賞該槍，而伊欲外出購物，乃將該槍放置被告丁○○之手提包內，伊曾告知被告丁○○該槍及毒品是伊友人「阿昆」所寄放；「阿昆」與「阿慶」係同一人等語。被告丁○○則證稱：扣案之毒品及手槍係自被告甲○○之機車置物箱內找出，嗣因被告甲○○欲外出，而伊肚子痛，伊乃將之放在伊黑色手提包內而為警查獲，據被告甲○○告知槍及毒品均係「阿昆」放在該機車置物箱內，伊曾在舞廳見過「阿昆」一次，但彼時「阿昆」自稱「阿慶」等語。被告二人嗣於近5個月後之94年4月7日經檢察官傳喚到庭接受訊問，被告二人及何叔孋律師亦均同時在庭，被告甲○○再度供稱： 阿坤 突然來，騎走伊車後騎回，向伊說東西寄放機車裡面，後來才知道是槍跟毒品，因被告丁○○表示沒有看過槍，伊要欣賞，即拿過去看，並放進去伊手提包內，後來警察隨即到場，阿坤即慶坤，是在舞廳認識的等語；被告丁○○則供稱：槍是一位叫阿坤之人寄放在被告甲○○機車置物箱內，伊沒有看過槍，好奇拿出來看，後來去上廁所，乃將之放在伊手提包內；阿坤的名字好像叫慶坤，有人叫他阿坤，有人叫他阿慶等語。
３、互核被告二人於警詢及偵查中所述情節均屬相符，然按渠二人陳述，有關扣案手槍之來源及經手過程，並非常見，且有些轉折，如非親身經歷，很難有如此之供述，而查：
⑴被告丁○○於警詢及偵查中僅要求被告甲○○幫忙頂罪
，至於該如何向檢警陳述，被告丁○○並未告知一情，已據被告甲○○於本院準備程序翻易前供時供陳在卷（見原審卷第23頁），被告二人於警詢及偵查中之陳述內容未經勾串，其竟如此近似，堪認係出於被告二人之親身經歷無疑。
⑵我國係槍砲管制國家，具有殺傷力之手槍，為槍砲彈藥
刀械管制條例所管制之物品，一般人不得持有，違者將處以重刑，此為公眾週知之事項。被告甲○○係70年3月00日出生，被告丁○○則係00年00月00日出生，有年籍資料可據，二人於案發時均已成年，對於持有槍砲將遭重刑一節當甚明瞭，尤其被告甲○○前於89年間曾因施用毒品案件經裁定送觀察勒戒，並執行在案，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，對於前述規定更應知之甚詳。且被告丁○○要求幫忙頂罪時，並未實施強暴脅迫，亦未許以任何好處，已據甲○○ 陳明 在卷，被告甲○○要無幫被告丁○○頂罪而入己於重罪之理。更何況，被告二人於警詢及偵查中陳述時，被告甲○○之辯護人何叔孋律師均全程在旁，何律師甚且各出具10萬元之保證金幫被告二人辦理交保手續，有卷附資料刑事保證金收據2紙在卷可按，足見被告二人與何律師之互動及信賴情形甚佳，被告二人於警詢及偵查中所陳，苟有代為頂罪或其他不實情事，被告甲○○定會立即求教於何律師，何律師得知後亦必定會立即向檢察官反應，要無迭經警詢及移送檢察官訊問後近5個月，被告二人再經檢察官傳喚到庭時，何律師非但仍未曾表示被告甲○○之前所為供述係虛偽不實，反倒詢問起檢察官有關被告二人認罪後，刑度協商之問題，且被告二人遲不透過辯護律師尋求法律途徑，竟至距案發後約1年9月之95年8月28日之原審準備程序時始翻異前供，改稱：扣案手槍與被告甲○○無涉，就被告甲○○部分伊二人於警詢及偵查中所述係出於虛偽不實云云，核與事理嚴重扞格，無法置信。
⑶被告二人經警查獲後，迄於具保釋放前，被告二人並無
獨處機會，渠等經警帶回士林分局後，係在偵查隊辦公室制作筆錄接受詢問，雖該辦公室係一開放空間，何叔孋律師可同時在旁陪同，然被告丁○○係由江英進偵查員，被告甲○○則由 陳昀寧 偵查員、汪俊發警員負責詢問及制作筆錄，有卷附相關偵訊筆錄可查。被告二人如有交談，承辦員警必可聽見，並加制止，被告二人自無當著承辦員警面前相互串供之可能。而士林分局拘留室約有兩、三間，拘留室加上值班台面積不會超過十坪，拘留室的門距離值班台僅約1公尺，假設人犯在內聊天，值班人員會聽得到，通常均會制止等情，已經證人陳仁龍證稱甚明（見原審卷第94頁、第98頁），而被告二人於警詢及偵查中所陳交付槍枝過程有些曲折繁複，已如前述，要非三言兩語可溝通清楚，依據前揭偵訊程序及該分局拘留室環境，被告二人顯無勾串機會，亦已明確。
⑷況且，扣案手槍苟僅為被告丁○○所持有，與被告甲○
○完全無關，被告丁○○如係找被告甲○○幫其脫罪，其大可直接表明該槍係被告甲○○所持有即可，何以竟自承犯罪，然後又千方百計要求被告甲○○承認該槍係自被告甲○○處取得，供詞迂迴轉折，復未能脫免己責，如謂被告二人警詢及偵查中所陳內容係為被告丁○○脫罪而勾串偽證，其理安在，在在令人費解。
⑸雖警於扣案手槍上採證，未能採得特徵點清晰足資比對
之指紋，固經證人陳仁龍證稱在卷（見原審卷第94頁）。惟查，依據被告二人於警詢及偵查中之供述，被告甲○○係於93年11月16日下午4時許始打開機車置物箱發現扣案手槍，旋為被告丁○○取走放置其黑色手提包內，亦如前所述，扣案手槍停留在被告甲○○手上時間為時甚短，嗣將之放入前述米色防塵袋及黑色手提包內之過程中，亦可能因此抹銷其上所遺留之指紋，此從其上亦未能採得被告丁○○之指紋，亦足證明。是扣案手槍上未採得被告甲○○之指紋，仍不能遽以推定該手槍與被告甲○○無關，而為其有利之認定。
⑹至被告丁○○於警方第一次訊問時雖稱上該在其皮包內
查獲之手槍係朋友綽號「阿慶」寄放其處云云，惟因該次訊問時值晚上十點多，被告丁○○表示要休息且要聘請律師，所以警方僅粗略訊問，迨翌日上午才詳細再為第二次訊問，被告丁○○先稱：「該槍不是我的，是我朋友阿慶寄放的」，旋續稱：「是因為由我朋友阿慶寄放在 阿明 那裏，我於93年11月16日20時許，在台北市○○區○○○路○段○○號之彌敦道洗車場內向阿明(甲○○)拿來觀看…」(見警卷第4頁、第7頁、第8頁)，各有筆錄在卷可尋，自以其後被告較完整之陳述為可採，從而，被告甲○○辯護人認被告丁○○之第一次警詢可採，遽指被告甲○○未交其手槍云云，尚無足取。
４、綜上，被告二人嗣於審判中之供詞與渠二人偵查中之證詞相齟齬，衡諸前揭被告甲○○並無為被告丁○○頂罪之理由及相互串證之機會，且被告二人偵查中之證詞已經被告二人具結擔保其真實性，自較為可採。被告二人嗣後翻供，改稱扣案手槍與被告甲○○無關云云，核與事理不合，所辯要屬事後脫免被告甲○○刑責之詞，不足採信。
㈢綜合上述，被告二人共同持有扣案手槍之事證已臻明確，其等犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠核被告二人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可持有手槍罪。被告二人為上開行為時，有犯意之聯絡與行為之分擔，均屬共同正犯，又被告行為後刑法第28條共同正犯條文內容，業經修正由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，並於00年0月0日生效施行，惟因本條之修正，非屬關於可罰性實體規範或刑度之更易，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法處斷(最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照)。
㈡再按，被告行為後，刑法第2條法律變更適用、第33條第5款
罰金、第42條易服勞役等規定，均已於94年1月7日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，並已於95年7月1日施行，該第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又被告於犯罪時之刑法第33條第5款係規定「罰金：1元以上」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第33條第5款之規定。又被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟本件應依裁判時法即新刑法第28條論處，原審誤以行為時法之舊刑法第28條論處共犯，尚有未洽。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由；被告丁○○上訴意旨認原判決量刑太重、不當，亦未指摘及此，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人非法持有手槍，危害社會治安，渠等先於警詢及偵查中自白並結證明確後，竟為脫免被告甲○○之罪責，共同勾串翻供，飾詞卸責，藐視法律，及被告丁○○對於甲○○犯行部分雖翻異前供，但自己犯罪部分仍自白不諱等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就渠等所受罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之德國SIGSAUER廠製P230型口徑9MM之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制號碼0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官江國華法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元元以下罰金。