裁判字號：最高法院86年台上字第1305號刑事判決
裁判日期：民國86年03月13日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一三○五號
上訴人丙○○
甲○○乙○○右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十四日、八十五年一月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二○三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一四四三七號、八十三年度偵字第四五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）、上訴人甲○○上訴意旨略以：甲○○係同案被告丙○○所僱用之司機，於民國八十二年十月間，丙○○受地主 劉進東 之託，以改良土地整地為名，僱用甲○○前往桃園縣○○鄉○○段七一
四、七一四之一地號挖掘砂石，為進入上開土地，而經過隔鄰同地段七一六地號告訴人 廖任泰 與其兄弟所共有休耕之田地，但並未盜採砂石，在現場為告訴人所拍攝之怪手係同案被告乙○○所有，與甲○○無關，原判決採證有違經驗法則，且上訴人甲○○生活清苦，一家大小賴其維生，請准予酌減其刑等語。（二）、上訴人丙○○、乙○○二人上訴意旨略以：原判決據以認定彼二人有共犯之犯行，無非以操作挖土機之同案被告乙○○、甲○○二人於最初警訊時供稱挖土機動工挖掘時，丙○○為工地實際承包人有到工地現場，及現場被挖掘之土地並經桃園縣地政事務所測量明確，有複丈成果圖為證云云，但複丈成果圖並無深二公尺之記載，且測量員 李茂盛 亦證述：「印象中（土地）沒有凹下去」等語，此有利於上訴人等之證據，原判決並未於理由內說明，有理由不備之違法，且告訴人一經發覺即報案並拍照存證，而該照片即有廢土存在，足證該廢土為告訴人自己所填放至為灼然，但卻於偵查中謊稱係上訴人等盜採後加以回填，此項指訴有重大之瑕疵，原判決竟仍以其指述作為論罪之依據，於法亦有未合。另警員 胡鶴田 之證述土地有被挖掘深二公尺，亦與上開複丈成果圖不合，原判決採證亦有理由矛盾之違法。上訴人乙○○並另稱告訴人廖任泰於警訊時稱被挖掘土地長三十餘公尺、寬二十公尺、深一公尺餘盜取砂石（即六百餘平方公尺），但於偵查中則稱被挖掘三百坪左右，經測量結果卻只有一百六十八平方公尺，先後指述差異頗大，其指述自不足以採為判決論罪之依據，原判決有採證違法之情形等語。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○等有結夥三人以上竊盜之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人丙○○、甲○○結夥三人以上竊盜之罪刑；乙○○連續結夥三人以上竊盜之罪刑。已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並以操作挖土機之上訴人乙○○、甲○○於最初警訊時，乙○○稱：挖土機動工挖掘，現場負責人 謝正春 都有在場，而工地實際承包人為丙○○，他都會到工地現場等語（八十二年度偵字第一四四三七號卷第四頁反面）。甲○○稱當伊將挖土機開過廖任泰田地，負責人謝正春、丙○○都有在場等語（同上卷第五頁反面），並經證人即查獲之警員胡鶴田於偵查中到庭證述土地被挖開長、寬各三、四十公尺、深二公尺等情屬實，且有現場照片八張、土地所有權狀影本在卷可按。而上訴人等竊取如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（即桃園縣○○鄉○○段○○○號廖任泰所有土地之一部分）斜線部分長、寬各約二十、十公尺左右，面積達○‧○一六八公頃，並經桃園縣桃園地政事務所測量明確，有複丈成果圖影本在卷可稽，罪證明確。並以上訴人等事後所辯係卸責之詞，均於判決理由內予以詳加說明，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。且查認定事實，與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。至於測量員李茂盛雖證述印象中土地並沒有凹下去云云，惟據案發後前往處理現場處理之警員胡鶴田於偵查中證稱：「當地都是以改良土質為由，事實上都是挖取砂石，然後運廢土來填平」等語（見八十二年度偵字第一四四三七號偵查卷第四十頁背面）。則事後證人前往現場測量時，上訴人等既已將挖取之砂石所產生之凹洞以廢土填平，自無法發現地有凹陷下去之情形，其證言亦不足為上訴人等有利之認定。上訴人等上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證認事之職權，為事實上之爭執，又徒憑己見，漫指原判決理由矛盾、不適用法則、調查職權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年三月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月二十五日