裁判字號：最高法院86年台上字第1266號刑事判決
裁判日期：民國86年03月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一二六六號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月十九日第二審判決（八十五年度上重訴字第一四五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九一五九、九六八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○均為在台南火車站大門右側北門路上排班之計程車司機。民國八十五年八月七日二十二時三十分許，被害人 鄭名良 騎乘機車後載 蔡秀玲 行至台南市火車站前，因其呼叫器響起，即將機車停放台南市○○路○段○○號前，欲下車打電話。乙○○見被害人將機車停放在計程車排班處，乃請被害人將機車停放他處，被害人不從，逕自前往該處統一超商店前打公用電話，乙○○見狀不滿，即上前搶下電話，不讓被害人打電話，並將被害人拉下電話亭（妨害自由罪部分已判決確定），二人隨即於該處人行道上吵架，在旁之甲○○見狀亦加入爭吵，此時乙○○另行起意先出手毆打被害人，甲○○及另一姓名不詳已成年之計程車司機見狀，亦加入毆打被害人。被害人被打倒在地後，不能抗拒，乙○○竟與甲○○及該姓名不詳之司機，萌生殺意，基於共同殺人之犯意，共同繼續圍毆被害人，並由乙○○舉起他人所有停放在路旁之腳踏車，自上而下砸向躺於地上之被害人，甲○○見狀亦隨後接續舉起該腳踏車，由乙○○將被害人壓制在地上，再自上而下砸向被害人，致被害人因此胸部受有嚴重損傷，左胸肋骨斷裂一根，合併心臟破裂出血，當場死亡。乙○○等人見狀，乃各駕駛計程車逃逸等情。因而維持第一審論處上訴人等共同殺人罪刑之判決，駁回上訴人等在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠依原判決事實所載係認定上訴人等與另一不詳姓名之計程車司機，在被害人被打倒在地後，不能抗拒，始萌生殺意，基於共同殺人之犯意，共同繼續圍毆被害人，但對於上訴人等何以此時萌生殺意，其殺人之動機安在﹖原審並未於事實欄內明白認定，詳加記載，已不足資為論罪之依據；且依目擊者 林松村 於警訊最初供述：「我看見時候是一名（司機）將鄭名良壓住在地上，另一名拿起附近一部腳踏車往鄭名良胸部摔打去，另外有一名可能無法擠進去，所以我看見他站在後面」，在偵查中亦證稱；「…… 鄭某 倒在人行道上，臉部朝上， 楊某 就拿起路旁腳踏車往躺在地上的鄭某砸下……楊某砸完後，他把腳踏車放在旁邊而過去壓鄭某，這時另一位司機又拿起腳踏車砸鄭某，……還有一位擠不進去就站在旁邊，這一位剛開始也毆打死者」等語（見偵查卷第三頁背面、第五十頁背面、第五十一頁），並未說明被害人被打倒地後，該不詳姓名之司機有參與圍毆被害人之情；另原判決理由所引述證人蔡秀玲於警訊證稱：「……乙○○把鄭名良拉到停車場，出手毆打鄭名良，然後又有兩名司機圍毆鄭名良，伊看到乙○○拿腳踏車重擊鄭名良」，及於偵查中結證：「鄭名良被打倒在地後，乙○○就拿起腳踏車砸死者……」等語，亦似指被害人被打倒在地之前，有兩名司機參與圍毆，而非指被打倒在地後，共同繼續圍毆被害人，是原判決認定之事實與卷內證據資料尚非一致，究竟實情如何﹖亦有再詳予查明審認之必要，原審未經究明，遽認上訴人等與另一不詳姓名司機共同殺人，不免有未盡調查能事之違誤。㈡、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡，行為之分擔為要件。而所謂犯意之聯絡，雖不限於事前已協議，即僅於行為當時有明示或默示之共同犯意聯絡者亦屬之。原審對於上訴人等與另一詳姓名之司機，究係在何種情形下有殺人犯意之聯絡，未於事實欄詳予認定明確記載，且對於證人林松村所證稱另一不詳姓名司機無法擠進去，站在後面或旁邊之情，何以仍認其有殺人犯意之聯絡及行為分擔，亦未於理由內有所說明，而論其三人均為共同正犯，難謂無判決理由不備之違誤。㈢、殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以有無殺意為斷，至被害人受傷之多寡，是否為致命之部位，以及加害人下手之情形，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別殺人與傷害之絕對標準。上訴人等與被害人原不相識，尤無深仇大恨，僅因停車發生糾紛，且被害人已被打倒在地後，不能抗拒，上訴人等是否仍有置被害人於死之犯意﹖原審未就所有調查之證據資料，綜合研求，詳加析論，而以上訴人等二人於被害人被毆倒地後，已失去抵抗力，仍不甘心，接續以腳踏車砸已躺在地上之被害人心臟、胸部等脆弱要害部位，為認定其二人有殺人之犯意，尚嫌速斷，仍有理由不備之違誤。上訴意旨分別指摘原判決關於上訴人等殺人罪部分不當，非無理由，應認有將上訴人等殺人罪部分發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年三月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月二十一日