裁判字號：最高法院97年台非字第138號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例減刑及定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一三八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月三日確定裁定（九十六年度聲減字第二三八四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定關於駁回檢察官就附表編號１、２減刑及定應執行刑之聲請部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原裁定就附表編號３之罪聲請減刑部分，認為該罪行刑權時效已消滅，非減刑對象，予以駁回，固無不合。惟查本件編號２之罪於八十七年二月二十四日判決確定後，台灣高等法院高雄分院檢察署即分八十七年度執穆字第八八二號執行案件依法予以執行，惟因該部分曾羈押一百八十六日可全數折抵刑期，故於八十七年四月二十三日簽結視為執行完畢，此有該署執行案件第五十五頁所附簽呈足稽，從而該罪並無行刑權時效因不執行而消滅之問題甚明。再查九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，編號１之罪尚未執行完畢，且依條例規定不得減刑，然因編號１、２兩罪符合數罪併罰定執行刑之要件，故編號２之罪雖早已執行完畢，仍應與編號１之罪整體視為未執行完畢。從而編號２之罪符合上開減刑條例減刑要件，台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官據以聲請裁定減刑並與編號１之罪定應執行刑，即屬適法。原審未予詳查，竟就檢察官之『聲請就附表編號２之罪減刑』及『聲請就附表編號２之罪減刑後與附表編號２（按應係１之誤）之罪定應執行刑』等二部分均裁定予以駁回，顯有違誤。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又數罪併罰而合於定其應執行之刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件原審法院於民國九十六年十二月三日所為確定裁定（九十六年度聲減字第二三八四號）係以被告甲○○所犯如附表編號２、３所示違反麻醉藥品管理條例及過失傷害二罪，均經判決確定，其確定日期分別為八十七年二月二十四日及八十七年七月十日，迄被告於九十六年五月二十一日緝獲時，上開二罪之行刑權時效均已消滅，其非減刑之對象，無須對之減刑，因認原審法院於九十六年十一月十六日所為減刑及定應執行刑之裁定有誤，檢察官不服先前裁定所提起之抗告為有理由，乃依刑事訴訟法第四百零八條第二項規定，自行將該原先之裁定撤銷，更為駁回檢察官聲請減刑及定應執行刑之聲請之裁定。然被告於附表編號２所犯施用麻醉藥品罪，經原審法院判處有期徒刑四月，並於八十七年二月二十四日確定。該案嗣經移送台灣屏東地方法院檢察署執行，檢察官以其前因該案曾於八十五年十二月二十八日起至八十六年七月一日止受羈押共一百八十六日，已逾所處四月之有期徒刑，可全數折抵，故於八十七年四月二十三日該署執行書記官之簽呈上，予以批核，認已執行完畢，有該署八十七年度執穆字第八八二號執行卷所附簽呈足稽，則該罪所處之刑自無原審上開確定裁定所謂行刑權時效因不執行而已消滅情形。且該罪犯罪日期為八十五年十二月二十七日，與附表編號１被告於八十六年十二月二十八日所犯販賣麻醉藥品罪，均係在該編號１所示判決確定前所為，二者合於數罪併罰定應執行之刑要件，依上開說明，自應以法院所定應執行之刑執行期滿，始為執行完畢，故上開附表編號２所示之罪所處有期徒刑四月，不能認為已執行完畢。且該罪之犯罪時間，在九十六年四月二十四日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定。因此，檢察官聲請原審法院就該罪裁定減刑，並與編號１之罪合併定其應執行之刑，應無不合。原更為裁定失察，誤認該附表編號２所示之罪因其行刑權時效已經屆滿，非減刑之對象，與附表編號１部分不生定應執行刑問題，乃將原審法院於九十六年十一月十六日所為此部分減刑及定應執行刑之裁定撤銷，駁回檢察官就附表編號１、２部分所為聲請減刑及定應執行刑之聲請，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定上開違背法令（包括將原審法院於九十六年十一月十六日就附表編號１、２所為減刑及定應執行刑裁定予以撤銷，及改諭知駁回檢察官就該部分減刑及定應執行刑之聲請）部分撤銷。且此一撤銷，使本件聲請就附表編號１、２部分於原審法院已回復至檢察官不服原審第一次（即九十六年十一月十六日）裁定，提起抗告，尚未更為裁定前之狀態（檢察官就附表編號３部分減刑裁定之聲請，已經原審上開更為裁定予以駁回確定在案，不在本件非常上訴範圍內），實際上並具有改判性質，而上開撤銷部分既已回復至檢察官提起抗告，尚未更為裁定前之狀態，自應由原審法院依該裁定前之抗告程序更為適法之處理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十六日
H附表┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│1│2│3││├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│罪名│販賣麻醉藥品│施用麻醉藥品│過失傷害││├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5年6月│有期徒刑4月│有期徒刑3月│││（保安處分／褫奪公││││││權）│││││├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│犯罪日期│86年12月28日│85年12月27日│87年3月10日│││年月日│││││├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│屏東地檢85年度少連│屏東地檢85年度少連│屏東地檢87年度偵字│││年度及案號│偵字第213號│偵字第213號│第1907號││├────┬────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤││法院│屏東地院│高雄高分院│屏東地院│││最後事├────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤││案號│86年訴字第114號│87年上訴字第64號│87年交易字第58號│││實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤││判決日期│86.07.02│87.02.24│87.05.28││├────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤││法院│屏東地院│高雄高分院│屏東地院│││├────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│確定判決│案號│86年訴字第114號│87年上訴字第64號│87年交易字第58號│││├────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤││判決確定│86.08.23│87.02.24│87.07.10││││日期│││││├────┴────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│所犯法條│麻醉藥品管理條例第│麻醉藥品管理條例第│刑法第284條第1項││││13條之1第2項第1款│13條之1第2項第4款│││├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│合於96年罪犯減刑條│第3條第1項第18款│第2條第1項第3款│第2條第1項第3款│││例│││││├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│減刑後徒刑、拘役或│有期徒刑5年6月│有期徒刑2月│有期徒刑1月又15日│││罰金金額或褫奪公權│（不予減刑）│││││期間│││││├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼────────┤│備註│與編號第2號為數罪││││││併罰案件││││└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┴────────┘