裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1388號民事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第1388號原告 高美 惠訴訟代理人 張柏山 律師
李國源 律師複代理人李國源律師被告 陳芳蘭 訴訟代理人 林俊雄 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就臺灣臺中地方法院一○○年度司執字第九四六七九號強制執行事件所主張之抵押債權不存在（即被告就原告所有如附表所示不動產，於民國九十八年四月二十四日以臺中市○里地○○○○○里000000000000000號收件、民國九十八年四月二十七日登記之新臺幣叁佰陸拾萬元抵押權所擔保之債權不存在）。
被告應塗銷如附表所示之抵押權登記。
本院一○○年度司執字第九四六七九號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）；但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係，如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號判決意旨參照）。查原告主張其所有坐落如附表所示臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等五筆土地（下稱系爭土地）所設定之新臺幣（下同）360萬元抵押債權不存在，然為被告所否認，則被告得否就上開不動產行使抵押權，自因兩造各為相異之主張而不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，且此項不安之狀態非不得以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，此先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠查本件原告因夫 李榮基 有財物運作之需，由訴外人 羅朝永 介
紹訴外人 陳永明 ，再由訴外人陳永明安排金主訴外人 萬一郎 ，於民國98年4月24日談妥訴外人萬一郎貸予原告300萬元，由原告提供所有系爭土地設定第三順位普通抵押權360萬元予訴外人萬一郎，於同年月29日完成抵押權設立登記後，再由原告於98年5月4日赴訴外人陳永明位於臺中市○○區○○○○路○○○號辦公室內，親自簽發票面金額各150萬元合計300萬元、票號：No038438、No038439、未指定到期日之二紙無記名本票（下稱系爭本票），交予訴外人陳永明，再由伊轉交訴外人萬一郎，以供擔保。訴外人萬一郎於上開抵押權設定及收受二紙本票後，始於翌（5）日，由訴外人萬一郎撥款匯入原告萬泰商業銀行萬華分行0000000000000號帳戶，但匯款金額預先扣取部分借款、利息及仲介佣金及其他費用等款項後，實際入帳僅有201萬元。
㈢上開借款業於98年8月20日，以原告胞妹 高美英 華泰商業銀
行萬華分行轉匯300萬元至訴外人萬一郎土地銀行西台中分行000000000000號帳戶內，作為清償，此有華泰銀行跨行匯款回單為憑。豈料，訴外人萬一郎於收受清償借款後，不僅藉故推拖未返還系爭本票，亦未辦理塗銷系爭土地之抵押權登記，甚至於借款債務消滅後，仍將抵押權於99年4月7日移轉登記予訴外人 姚雪玉 ，而未合法通知原告，以未受清償為由，向鈞院聲請拍賣系爭土地，取得100年度司拍字第97號民事裁定，再讓與訴外人 張宸彬 輾轉讓與被告。
㈣按抵押權為從物權，係以主債權之存在為其存在之前提，故
基於抵押權不可分性，如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，抵押權自亦當然隨之消滅。因聲請法院拍賣抵押物裁定屬非訟事件，法院僅作形式上審查，對於其抵押權或所擔保之債權是否確實存在，均未經法院所實體審查，未具有與確定判決同一之效力。系爭土地所擔保之借款債權，既於98年8月20日清償而債之關係全部消滅時，所附屬之抵押權，依民法第307條之規定，抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權即因違反成立上之從屬性，該抵押權已歸於消滅。從而，基於不存在債權及已消滅抵押權，顯無可供移轉讓與之標的，更不成立債權讓與，縱然被告受讓系爭土地之拍賣抵押物裁定，亦不因持該繼受取得執行名義，而得對系爭土地為聲請強制執行。綜上所述，被告受讓已歸於消滅之借款債權及從屬之抵押權，並對於所設定之系爭土地聲請強制執行，自失所依據。爰依民事訴訟法第247條規定、民法第767條及強制執行法第14條第2項規定，提起本訴。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴本件原告確實是因夫李榮基有財物運作之需，才由陳永明安
排金主萬一郎，向萬一郎借貸原告300萬元，並由原告提供系爭土地設定第三順位普通抵押權360萬元予萬一郎，此由土地、建築改良物抵押權設定契約書所載，萬一郎為權利人即債權人，而原告為「義務人兼債務人」，並非僅設定為「義務人」而已，顯見證人陳永明所稱，與大里地政事務所之登載內容不同，系爭債權之貸與人為證人陳永明，借款人為李榮基之詞，容有不實。
⑵次查，依證人陳永明所稱原告於於98年8月28日所匯300萬元
款項，僅清償部分債務，尚有餘款未完全清償完畢，不僅與伊簽立之和解契約書之內容，於99年9月15日與李榮基確認係清償系爭土地之抵押借款相左，而李榮基以所有臺南市○○區○○段5筆土地擔保，該債務人為李榮基與洪大建築有限公司，登記清償日期為99年5月4日、擔保債權種類及範圍為98年5月5日消費性借款，並以李榮基名義簽發本票，與本件抵押借款之清償日期為99年4月23日、擔保債權種類及範圍為98年4月24日消費性借款，並以原告名義簽發本票。若兩者實質為同一消費借貸，何以登記清償日期、擔保債權種類及範圍，未有相同？何以亦未將系爭土地設定為共同擔保地號？既然李榮基與陳永明兩人於99年9月15日簽位和解契約書，特別再次確認本件借款債務業於98年8月20日完成清償，並約明須於簽立和解契約書日起三日內，完成塗銷系爭土地之設定， 周駿凱 在未見系爭土地他項權利證書時，欲再向陳永明借款500萬元代償早已消滅之系爭抵押債權300萬元或360萬元，而李榮基事前未表示反對，豈何乎常理？且周駿凱聲稱李榮基在借款前就知道將系爭抵押債權移轉於張宸彬，不僅與匯款申請書、和解契約書不同，亦與李榮基及張宸彬兩人之證述有異。是臺南市○○區○○段之抵押債權與本件抵押債權，應非同一消費借貸，非登記共同擔保。
⑶再者，訴外人萬一郎於98年6月6日以郵局存證信函通知李榮
基，將臺南市○○區○○段之抵押債權全部讓與 陳長琪 ，並經李榮基配合辦理移轉登記，未有言明部分轉讓之通知，即萬一郎對於李榮基或原告之抵押債權，僅存有系爭債權存在，此有郵局存證信函與設定契約書為據。嗣又經陳長琪於101年3月26日通知，將所設定全部抵押債權再全部讓與鍾雲城，而後為清償塗銷登記，有通知書及土地登記謄本為憑。原告於98年8月28日所匯300萬元款項，非清償系爭債權，又是清償何者債權？萬一郎於98年8月28日受領給付，無論對於李榮基或原告之抵押債權，僅存有本件抵押債權，且尚未讓與登記予姚雪玉，縱然未即時辦理塗銷登記，亦因系爭債權清償時，抵押權自亦當然隨之消滅。
㈥聲明：⑴確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段731
、731之1、731之2、732及760地號等土地，以臺中市○里地0000000000里000000000號為登記（原設定收件年字號00000000000），設定擔保債權總金額3,600,000元，擔保債權總金額及範圍98年4月24日消費性借款之抵押債權不存在。⑵被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⑶臺灣臺中地方法院100年度司執字第94679號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告抗辯：㈠本件被告僅是單純承受抵押權及債權，對原告借貸過程並不了解。且原告匯款不是直接匯給被告。
㈡據證人陳永明於101年10月15日當庭證述內容，可知應該係
李榮基跟證人陳永明借錢，並提供二筆土地共同擔保總借款，只是因為系爭霧峰段的土地是第三順位，殘值不多，設定300萬元，臺南部分土地設定1,500萬元，並不表示清償部分借款，就可以塗銷系爭霧峰段土地的抵押權。原告開票300萬元只是為了方便設定而已。從原告98年8月20日已經清償300萬元，可是從未請求證人陳永明塗銷系爭土地之抵押權這事實，就可知須清償總借款才可以塗銷臺南及系爭土地的抵押權。直到99年9月15日才以和解契約處理債務，但事實上，系爭抵押權又移轉給訴外人張宸彬，此情形李榮基也知情，但從未表示反對，李榮基應該也知道沒有按照和解契約履行，所以證人陳永明與李榮基應有變更和解契約條件。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：㈠查系爭房地為原告所有，並於98年4月24日為訴外人萬一郎
設定系爭抵押權360萬元，後訴外人萬一郎將系爭抵押權轉讓訴外人姚雪玉後，訴外人姚雪玉復再轉讓系爭抵押權予訴外人張宸彬，嗣後訴外人張宸彬將系爭抵押權轉讓予被告等事實，為兩造所不爭執，並有土地、建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽，自堪信為真實。惟原告主張訟爭抵押權所擔保之借款債權業已消滅，故被告應將該抵押權登記予以塗銷，並據以依強制執行法第14條第2項規定，併提起債務人異議之訴，主張本院100年度司執字第94679號拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷等情。則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：⑴兩造間就系爭抵押權所擔保之債權關係是否存在？⑵系爭抵押權是否存在？⑶原告訴請撤銷本院100年度司執字第94679號執行事件之強制執行程序，是否有理由？㈡經查：
⑴兩造間就系爭抵押權擔保之借款債權關係是否存在：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例參照。查原告主張訴外人李榮基以原告名義向訴外人陳永明借款300萬元，並持如附表所示土地設定第三順位抵押權360萬元予陳永明所指定之抵押權登記名義人萬一郎，嗣後已於98年8月20日由原告之妹即訴外人高美英匯款300萬元至訴外人萬一郎帳戶清償該筆抵押借款完畢，系爭抵押權所擔保之債權業已消滅，系爭抵押權亦歸於消滅等語，然為被告所否認，並抗辯如附表所示土地係與原告之夫李榮基所有坐落於臺南市安南區之土地共同作為擔保李榮基向訴外人陳永明借款1,500萬元，李榮基就其餘1,200萬元並未清償，系爭抵押權所擔保之債權並未清償完畢等語。查，證人萬一郎於本院審理時結證稱：系爭抵押權其只是登記名義人，實際上都是陳永明再處理，其答應借名給陳永明去設定抵押權，但陳永明與原告間債權債務關係其不清楚，其與原告或李榮基間並無任何債權債務關係，合作金庫西臺中分行帳戶是其開設，但該帳戶有借給陳永明使用，該300萬元應該是匯給陳永明的，其沒有拿該300萬元，也沒有問陳永明用途，因為不是其的錢，存證信函是陳永明要求其簽名發送，因為其是登記名義上之抵押權人，所以要用其名義發送，其有同意陳永明以其名義發送等語（見本院卷第46頁至第47頁）；另證人陳永明於本院審理時結證稱：實際上是其借錢給原告，而借萬一郎名義擔任貸與人，設定系爭抵押權360萬元給萬一郎部分，實際上借款金額為300萬元，後來原告之妹高美英有於98年8月28日（應係98年8月20日之誤）匯款300萬元，另其有以萬一郎名義借款給李榮基830萬元，李榮基並提供李榮基所有在臺南市安南區之土地設定抵押權登記給萬一郎等語明確（見本院卷第34頁至37頁），足見訴外人萬一郎對原告之借款債權僅300萬元，且系爭抵押權所擔保之債權僅為原告向萬一郎借款300萬元部分，並系爭抵押權設定於逾借款300萬元部分，即無所擔保之債權存在甚明。至證人陳永明於本院審理時雖證稱：原告所有如附表所示土地係與李榮基所有坐落臺南市安南區之土地共同向其借款1300萬元，並設定抵押權共同擔保該筆1300萬元之借款等語，及證人周駿凱於本院審理時固證稱：其只知道李榮基有拿好幾筆土地一同設定借款等語。然查，證人周駿凱於本院審理時結證稱：李榮基借款時並無說各筆土地借款多少錢或是以多筆土地共同設定借款等語（見本院卷第50頁），且依土地、建築改良物抵押權設定契約書所示，原告持如附表所示土地所擔保之借款債權金額僅為360萬元（見本院卷第7頁至第9頁），且如附表所示土地亦無與李榮基所有坐落臺南市安南區之土地為共同擔保之登記，有土地登記謄本附於本院100年度司執字第94679號執行卷可憑，並經本院依職權調取本院100年度司執字第94679號執行卷核閱無誤，是證人陳永明、周駿凱前開證述如附表所示土地係與李榮基所有坐落臺南市安南區土地共同設定抵押借款等語，即屬無據。被告復未提出其他證據證明如附表所示土地有與李榮基所有坐落臺南市安南區之土地共同設定抵押權共同擔保1300萬元之借款之事實，是被告抗辯如附表所示土地所設定之抵押權係共同作為李榮基借款1300萬元之擔保等語，並無足採。
②又原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權300萬元，原告已
於98年8月24日清償完畢等語，業據原告提出華泰銀行跨行匯款回單、和解契約書各1份在卷足證，且證人陳永明、萬一郎及李榮基於本院審理時亦證稱原告之妹高美英有匯款300萬元至萬一郎帳戶作為借款之清償等語明確，且參諸兩造所不爭執為真正之和解契約書第4條係記載：「 高美惠 名下座落臺中縣○○鄉○○段731、731-1、731-2、732、760地號等5筆土地，設定第3順位360萬元整抵押權與丙方（應係甲方即訴外人陳永明之誤）所指定萬一郎君，因乙方（即原告之夫李榮基）業於98年8月20日完成該筆借款之清償，甲方（即訴外人陳永明）簽立本和解契約書日起三日內，完成塗銷臺中縣○○鄉○○段○○○○○號5筆土地，設定與甲方關係人萬一郎君之第3順位360萬元整抵押權，…。」等語，堪認系爭抵押權所擔保之借款債權業經原告於98年8月20日清償完畢甚明。被告雖辯稱系爭土地係與訴外人李榮基所有坐落台南市○○段之土地共同作為擔保1300萬元借款債權，原告僅清償部分之借款，並非全部清償，如附表所示土地所為設定之抵押權並未消滅等語。然查，如附表所示土地僅就原告向萬一郎借款300萬元設定抵押權，核如前述，被告復未提出其他證據證明如附表所示土地亦有設定作為訴外人李榮基借款之擔保，則被告所辯原告就系爭抵押權僅清償部分借款，系爭抵押權所擔保之借款債權仍存在等語，仍屬無據。
③再查，萬一郎係於99年4月7日以債權讓與其對原告之借款債
權予訴外人姚雪玉為由，同時移轉系爭抵押權登記予姚雪玉，姚雪玉附於100年6月30日債權讓與訴外人張宸彬、訴外人張宸彬又於100年8月10日債權讓與被告。然系爭抵押權所擔保之債權，業經原告於98年8月20日清償完畢，則萬一郎、姚雪玉、張宸彬等人於系爭抵押權所擔保之債權清償消滅後，所為之債權讓與行為，均係以客觀上根本不存在之債權為標的，而有標的不能之情事，應歸無效，是以被告並未因此取得對原告之借款債權。被告既未能另行舉證證明系爭抵押權所擔保之360萬元借款債權存在，則依據前揭說明，自難認兩造間有被告所指360萬元之消費借貸關係存在。
⑵系爭抵押權是否存在：
①按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同
時消滅，民法第307條定有明文。是以在抵押權所擔保之債權消滅時，抵押權基於從屬性之要求，即隨同消滅，無待當事人辦理塗銷登記。查，被告謂其受讓對於原告之借款債權360萬元一節，既非可採，已如前述，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，顯非無稽。玆系爭抵押權既已無擔保債權存在，則基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權自亦歸於消滅。
②復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段定有明文。查系爭抵押權既已消滅而不存在，則其抵押權登記之存在，對原告所有如附表所示不動產之所有權自有妨害，是原告自得本於上開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
⑶原告訴請撤銷本院99年度司執字第17525號執行事件之強制執行程序，是否有理由：
①末按，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立
前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權既不存在，而被告又已執法院上開許可拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以100年度司執字第94679號執行事件強制執行拍賣抵押物（即如附表所示不動產），則原告於該執行事件之強制執行程序終結前，提起異議之訴，請求撤銷該執行事件之強制執行程序，於法即屬有據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，既屬可採，則該抵押權因無擔保之債權存在，自亦歸於消滅，是被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務。從而，原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，請求被告塗銷該抵押權登記，併依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求：㈠確認被告就訟爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷；㈢本院100年度司執字第94679號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果並無影響，爰不贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年4月12日
民事第一庭法官戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月12日
書記官附表：
┌──┬──────┬──┬────────┬──────────┬──────┬──────┐│編號│坐落土地│地目│面積（平方公尺）│⑴抵押權登記日期、字│設定權利範圍│權利價值││││││號││（新臺幣）││││││②原設定登記日期、││││││││收件年字號│││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┼──────┼──────┤│一│臺中市霧峰區│旱│114│⑴100年8月16日 里普資 │全部│共同擔保360│││峰南段731地│││字第141920號││萬元││││││⑵98年4月27日0000000││││││││4700號│││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┼──────┼──────┤│二│臺中市霧峰區│旱│113│⑴100年8月16日里普資│全部│共同擔保360│││峰南段731-1│││字第141920號││萬元│││地號│││⑵98年4月27日0000000││││││││4700號│││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┼──────┼──────┤│三│臺中市霧峰區│旱│121│⑴100年8月16日里普資│全部││││峰南段731-2│││字第141920號││共同擔保360│││地號│││⑵98年4月27日0000000││萬元││││││4700號│││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┼──────┼──────┤│四│臺中市霧峰區│旱│90│⑴100年8月16日里普資│全部│共同擔保360│││峰南段732地│││字第141920號││萬元│││號│││⑵98年4月27日0000000││││││││4700號│││├──┼──────┼──┼────────┼──────────┼──────┼──────┤│五│臺中市霧峰區│田│13│⑴100年8月16日里普資│全部│共同擔保360│││峰南段760地│││字第141920號││萬元│││號│││⑵98年4月27日0000000││││││││4700號│││└──┴──────┴──┴────────┴──────────┴──────┴──────┘