臺灣臺中地方法院101年度訴字第2394號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2394號刑事判決

裁判日期：民國102年04月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2394號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張智竣選任辯護人吳天富律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第19611號），本院判決如下：
主文張智竣犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之行動電話門號000000000號SIM卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、張智竣（綽號 阿俊 、 阿竣 ）曾犯詐欺罪，經臺灣高等法院臺中分院於民國100年1月17日以99年度上易字第1108號判處有期徒刑6月確定，於同年3月29日易科罰金，執行完畢。
詎其仍不知悔改，明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟仍意圖營利，基於販賣第3級毒品愷他命之犯意，而為下列行為：
㈠、 曾可勛 （綽號 正妹 ）為取得愷他命施用，遂委託 袁嘉琳 （綽號甜心、天使；未據起訴）聯絡張智竣購買毒品之事宜，袁嘉琳隨即於101年4月4日20時23分，以其使用0000000000號行動電話與張智竣所使用0000000000號行動電話（手機及行動電話門號000000000號SIM卡1張均未扣案；僅該SIM卡屬張智竣所有）聯絡，轉達曾可勛欲購買第三級毒品愷他命之意，張智竣應允後，於同日21時17分，即攜帶第三級毒品愷他命1包（重量不詳）前往袁嘉琳位在臺中市○區○○○路○○○號4樓之4租屋處樓下（起訴書誤認攜往臺中市○區○○○路○○○號18樓之3曾可勛租屋處樓下），並於同日21時17分，接續2次以其所使用上述行動電話撥打袁嘉琳所使前揭行動電話，分別通知其已到樓下及要求袁嘉琳轉告曾可勛下樓交易，曾可勛遂因袁嘉琳之告知而下樓，張智竣遂以新臺幣（下同）1,300元之代價，將愷他命1包售與曾可勛施用牟利，曾可勛同時交付該筆款項張智竣收受。
㈡、袁嘉琳於101年4月13日上午8時27分許，以其使用0000000000號行動電話撥打張智竣使用0000000000號行動電話，向張智竣表示欲購價值1,000元之第三級毒品愷他命，張智竣同意後，於同日上午某時前往位於臺中市○區○○路○○○號金莎汽車旅館，將重量不詳之愷他命他命1包，以1000元之代價售與袁嘉琳施用牟利，雙方銀貨兩訖完成交易。
二、嗣因檢察官接獲不詳民眾檢舉信後，向本院聲請核准對袁嘉琳所使用上述行動電話門號實施通訊監察，始知上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人曾可勛、袁嘉琳分別於警詢時（見他卷第152頁至第160頁、第142至第151頁）之陳述，雖為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟被告及辯護人就此部分審判外陳述於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，並無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情形，堪認適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，彼等於警詢時之證述，自具有證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人曾可勛、袁嘉琳分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指出證人袁嘉琳證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者；另證人曾可勛於本院審理時雖證稱：伊於檢察官訊問時因尚未酒醉意識不清，因此聽錯才回答檢察官「一手交錢一手交貨」云云，惟經本院於審理時當庭勘驗證人曾可勛於偵查時之錄影光碟結果：1.影片中證人曾可勛站立應訊，神情自然，並無口齒不清，反應遲緩的情形，對於檢察官的訊問，可立即清楚的回答，訊問過程中，對於檢察官的問題更正錯誤處，並非答非所問，語焉不詳，具結之後對結文交付予書記官時步伐穩健，迅速回到麥克風之前接受訊問，對於檢察官問曾可勛是否一手交錢一手交貨，曾可勛明白表示是一手交錢，一手交貨，購買金額1300元無誤。2.整個訊問過程，錄音錄影光碟並無出現中斷之情形，是連續錄影錄音，檢察官整個訊問過程中，語氣平和，並無恐嚇，或其他詐騙不正方法製作的筆錄等節，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷第53頁反面）可參。足徵證人曾可勛於偵查時意識係處於清醒正常之狀態，自無誤聽而有詞不達意錯答之情形，亦無遭受任何外力不當干涉之顯不可信之情況，證人曾可勛於偵查中所證述之內容，顯係出於自由意識下所為，其事後翻異前詞，顯係迴護被告之詞，自難採為有利被告認定之憑據。從而，證人曾可勛、袁嘉琳於偵查中所為之證述，均足以認定具有證據能力，辯護人以彼等於偵查所為之證述不具有證據能力，尚屬無據，不可採信。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。又通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議；亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年度台上字第3872號、第3936號判決意旨參照）。本案經本院所引用有關證人袁嘉琳所使用0000000000行電話號碼之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院101年度聲監字第405號通訊監察書及電話附表（見本院第92頁至第93頁），核准監聽在案，屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且該通訊監察譯文，係法院核准通訊監察後，經臺中市政府警察局第二分局員警製作之文書，被告及辯護人均不爭執其譯文與錄音內容之同一性，依上開說明，自亦有證據能力。
四、除前揭證據能力之說明外，本案其餘經本院引用作為證據之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，其屬傳聞證據部分，被告及辯護人或於本院準備程序中均同意作為證據使用（見本院卷第19頁反面），或迄至本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力或聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張智竣雖供承於101年4月4日及同年月13日以其所有0000000000門號與證人袁嘉琳所使用0000000000門號通話聯絡後，先後於犯罪事實欄二所載時間、地點，分別將愷他命交與證人曾可勛、袁嘉琳等事實不諱，惟矢口否認涉有販賣愷他命之犯行，辯稱：這2次我有找曾可勛及袁嘉琳，但沒有販賣愷他命。曾可勛、袁嘉琳拜託我幫她們買的。曾可勛拜託我幫她買毒品，我在中港路凱悅KTV打公共電話給綽號「 阿健 」，聯絡購買毒品1300元，後來去東海大學購買毒品後，將毒品拿給曾可勛，但是沒有收到任何錢，但曾可勛事後請我吃飯。我幫袁嘉琳去東海大學購買毒品，是跟綽號「 阿建 」聯絡，再到東海大學購買毒品，我以1000元代價購買愷他命，買到後將毒品交給袁嘉琳，因我與袁嘉琳是男女朋友的關係，所以沒有向她收錢，都是袁嘉琳叫我幫他們購買毒品云云。選任辯護人則為被告辯護稱：證人曾可勛於審理時證述伊因酒醉未聽清楚，才回答一手交錢一手交貨，實際上她未給被告1300元。被告通常向藥頭拿1300元或1000元的毒品，被告沒有販賣毒品給曾可勛，就算有拿毒品愷他命給曾可勛，也沒有賺到錢。證人曾可勛確認她拿到的第三級毒品K他命是被告向人家要來的，表示被告根本手上沒有毒品，被告基於證人袁嘉琳的關係幫證人曾可勛拿而已，沒有販賣的行為，證人曾可勛證述證人袁嘉琳與被告為男女朋友，男女朋友相處應該沒有欠錢這種事情，證人袁嘉琳證述證人曾可勛來來去去，有時候在她家，也有時候在她自己的家中，證人袁嘉琳的證述前後矛盾，其證詞不可採信云云。經查：
㈠、證人曾可勛委託證人袁嘉琳聯絡被告購買愷他命，證人袁嘉琳於101年4月4日20時23分，以其使用0000000000號行動電話與被告所使用0000000000號行動電話，被告同意後於同日21時17分，即攜帶愷他命至證人袁嘉琳前揭租處樓下，並於同時接續2次以其所使用上述行動電話撥打證人袁嘉琳所使前揭行動電話，分別通知其已到樓下及要求證人袁嘉琳轉告證人曾可勛下樓交易，證人曾可勛因袁嘉琳之告知而下樓與被告交易，雙方銀貨兩訖完成交易等節，有下列證據可佐，詳情如下：
１、證人曾可勛於101年6月20日警詢時證稱：（妳持何電話門號為何？該電話係何人申辦？何人持用？）0000000000號。
是我弟弟 曾登淵 申請。我本人使用。（你如何與袁嘉琳聯繫？聯繫電話為何？）以行動電話聯繫。聯繫電話為0000000000號。（警方提示監聽門號0000000000於101年4月3日之相關監聽譯文內容供妳指認，請妳詳述該監聽譯文內之短訊內容意指為何？）我要袁嘉琳幫我問100克之愷他命毒品價錢多少。（警方提示監聽門號0000000000於101年4月4日之相關監聽譯文內容供妳指認，請妳詳述該監聽譯文內之通話內容意指為何？）袁嘉琳打電話要我前從「悅豪LV」汽車旅館參與搖頭趴，並要我將「盒子」就是K盤一同帶去，另外有一通101年4月4日下午8時23分38秒，該通電話是我找袁嘉琳購買愷他命毒品，她聯絡「阿俊」把毒品送到我家樓下，要我下樓去拿等語（見他卷第152頁至第155頁）；復於同年月21日警詢時證稱：（妳於第一次筆錄稱妳所施用三級毒品愷他命是向何人？）是跟一位綽號「小老虎」之男子跟綽號「阿俊」之男子所購買。（為何第一次筆錄內稱妳有向袁嘉琳購買三級毒品愷他命作何解釋？）是我要購買三級毒品愷他命，麻煩袁嘉琳打電話給綽號「阿俊」，等「阿俊」到的時候，我本人向「阿俊」購買。（綽號「阿俊」之真實姓名年籍為何？如何聯絡？）我不知道。我不知道綽號「阿俊」之聯絡電話，我都是麻煩袁嘉琳打電話給「阿俊」。（妳向綽號「阿俊」購買愷他命時有何人在現場？）三次購買都是我親自向「阿俊」購買，現場只有我們二個人而已。（妳向綽號「阿俊」購買三次毒品愷他命，分別於何時、地？）第一次是在101年4月份詳細日期已經忘記（警方提供譯文紀錄4月4日21時17分），地點是在袁嘉琳臺中市租屋處。其他二次都是在我家樓下。（妳向綽號「阿俊」購買三次毒品愷他命，每次購買之數量為何？代價多少？）每次購買均是1小包。每小包之代價是新臺幣1300元等語（見他卷第156頁至第157頁反面）；及於同年月21日偵查中證述：（警詢中稱你於4月4日有向「阿俊」購買毒品？）是。（當天是如何跟他買？）我是透過袁嘉琳叫她打給「阿俊」，他到我家樓下時，我再去拿，我是買1包元1300元。（當天交易的地點是在你家樓下？）是在袁嘉琳她家，第二次才是我家。（4月4日是第一次跟「阿俊」買毒品？）是。
是一手交錢一手交貨。（在警局裡有無指認綽號「阿俊」？）有。就是張智竣。（妳共跟「阿俊」買過幾次毒品？）三次。都是透過袁嘉琳，其他2次都是約在我家樓下。其他二次都是在4月份。（為何你於警局有說妳向袁嘉琳購買三次？）因為我把警察的問題聽錯了，實際上我是請袁嘉琳幫我聯絡，到的時候打給我，當時我聽成警察問我打給袁嘉琳幾次，我說三次等語（見他卷第186頁至第187頁）；再於本院審理時證稱：（101年4月4日晚上8點23分妳是否透過袁嘉琳打電話給張智竣，要向張智竣買愷他命？）是叫袁嘉玲打電話給張智竣，拜託他幫我拿愷他命。（『請求提示本署101年度他字第1103卷第57頁』妳在警詢時警察有提供21時17分的交易情形，那次購買妳是講1300元，為何今天妳講1500元？）時間過那麼久，我忘記了，應該是1300元才對。
（警察在問妳時，有提示電話通聯譯文給妳看，妳有無看清楚？）那時候有看清楚。（警察問妳時，妳既然有看清楚通聯譯文，所以妳回答的是否也是按照當時記憶情形來回答的？）對。（警察及檢察官偵查詢問妳時，妳有無要陷害張智竣？）沒有。（妳與張智竣有無任何仇怨、債務糾紛？）沒有仇怨…。（這通電話說『正妹下去跟你拿，我要洗澡了。』袁嘉琳講這段話時，妳人在哪裡，基地台通話位置是在進化北路263號13樓的樓頂，妳那時人在袁嘉琳她家？還是在妳家？）在袁嘉琳家。（她說她要正妹下去跟張智竣拿，我要洗澡了，是何意思？是否是袁嘉琳人在家要洗澡，跟妳通過電話後，請張智竣送去妳家？）我下去拿。（那天的確是否是在樓下交易？）對。（張智竣是否有把毒品交給妳？）有等語（見本院卷第42頁至第52頁反面）甚詳，足證證人曾可勛分別於警詢、偵查中及本院審理時已明確證實其透過證人袁嘉琳與被告聯絡，由證人袁嘉琳所使用之前揭行動電話撥打被告所使用上述行動電話聯絡，向被告購買價值1300元之愷他命，被告將愷他命送至證人袁嘉琳前揭租屋樓下，被告撥打電話通知證人袁嘉琳其已到下樓，因證人袁嘉琳正要洗澡，遂通知正在其租處之證人曾可勛下樓，與被告完成交易愷他命等事實， 洵足 認定。
２、參酌證人袁嘉琳於偵查中所證稱：（『提示4月4日20時23分、21時17分的通訊監察監譯文』是否妳跟「阿俊」的通話？）是。（當天是何人要跟「阿俊」買毒品？）是曾可勛要買，由我跟「阿俊」聯絡。（當天曾可勛要買何毒品？）K他命。（妳幫曾可勛向「阿俊」買過幾次毒品？）三次，都是在4月份，其他二次是在曾可勛樓下交易等語（見他卷第
187頁）；復於本院審理時證述：（101年4月4日下午8時23分你是否打電話給被告，要幫曾可勛買第三級毒品K他命？）是的。（『提示101他字第1103號101年4月4日晚上9點17分19秒通聯紀錄譯文，被告與你的電話有通聯記錄「被告叫你下來，你回答說哦」上開內容是何意？譯文附註記載『阿竣到你住處樓下』，但是後來緊接下一通電話即你對被告說『正妹下去跟你拿，我要去洗澡』，被告回答說『哦，他下來了』，上開內容是何意？）通聯當時曾可勛在我家，但是曾可勛下去做什麼事情，我不清楚，我當時確實在洗澡等語（見本院卷第79頁至第82頁反面）；並核與被告於警詢中所供承：我與袁嘉琳、曾可勛…是客人關係認識，她們是傳播小姐，曾經坐過檯認識，後來就變成朋友。（曾可勛筆錄供稱於101年4月份開始向購買K他命，共購買過三次，地點係透過袁嘉琳與你電話聯絡後再約在袁嘉琳住家及曾可勛樓下見面交易，每次以1300元購買1小包K他命，是否如此？）是天使（袁嘉琳）打電話跟我說（正妹）曾可勛要購買K他命，後來我才去幫她跟「阿健」購買，我是先幫正妹付錢後，我才再向她收錢，這樣的情形有二次，不是三次等語（見他卷第194頁、第196頁）；及於偵查中供述：
（正妹跟你拿幾次毒品？）在袁嘉琳家拿一次給正妹，就是曾可勛。（正妹拿1000元還是1300元給你？）是1000元。（『提示4月4日通訊監察譯文』是否你與袁嘉琳通話？）是。當天我拿毒品給正妹，因為那次我朋友有與他們轟趴，所以我記得等語（見他卷第203頁反面至第204頁）大致相契合；再觀諸被告所使用前揭行電話門號與證人袁嘉琳所使用上述行動電話，分別於下列時間有如下通話譯文內容，有前揭行動電話門號監察監譯文各1份在卷（見他卷第183頁至第184頁）可稽：
⑴、101年4月3日凌晨2點37分，證人曾可勛以0000000000號
行動電話傳簡訊與證人袁嘉琳使用之0000000000號行動電話。簡訊內容：幫我問阿俊100。
⑵、101年4月4日下午8點23分，證人袁嘉琳（下稱Ａ）以00
00000000號行動電話去電被告（下稱Ｂ）使用之0000000000號行動電話。
Ａ：我家正妹要找你啦！
Ｂ：你在哪？
Ａ：我家ㄚ。
Ｂ：現在又換到你家？
Ａ：嗯！
Ｂ：那個也在你家？
Ａ：他回去了！
Ｂ：他回去了！是喔。
Ａ：你等一下要上來坐嗎？
⑶、101年4月4日下午9點17分被告（下稱Ｂ）以0000000000
號行動電話去電證人袁嘉琳（下稱Ａ）使用之0000000000號行動電話。
Ａ：喂！
Ｂ：下來！
Ａ：喔！（備註：男子表示已到袁家樓下）
⑷、101年4月4日下午9點17分證人袁嘉琳（下稱Ａ）以0000
000000號行動電話去電被告（下稱B）使用之0000000000號行動電話。
Ｂ：喂！
Ａ：正妹下去跟你拿！我要洗澡了。
Ｂ：喔她下來喔！
Ａ：嗯！（備註：正妹下樓與男子交易毒品）綜合上述證據及被告前開供述情節以觀，益證證人曾可勛為取得愷他命施用，因而透過證人袁嘉琳與被告聯絡後，被告接獲證人袁嘉琳之電話經過54分鐘後，被告即於至前揭時、地將重量不詳之愷他命1包，以1300元之代價售與證人曾可勛施用，雙方毒品與交易款項均已交付等事實，灼然甚明。是以，辯護人及被告事後所辯稱：尚未向證人曾可勛收受1300元買賣現金云云，顯與前揭證據所證明之事實不符，所辯自難採信。
３、雖證人曾可勛於本院審理時對是否已交付1300元購買愷他命價款與被告收受之事，翻異前詞改證稱：伊未付錢給被告，事後請被告吃飯而已。伊於偵查中之所以回答一手交錢一手交貨，是因為那時做筆錄時，酒醉還沒有醒。伊沒有給被告錢，只有請他吃飯而已云云。惟查，經本院當庭勘驗證人曾可勛偵查時錄影光碟結果，顯示於證人曾可勛偵查時之精神狀態係處於意識清醒與常人無異，對檢察官的訊問，可立即清楚的回答，甚且對檢察官之詢問更正錯誤之處，並非答非所問、語焉不詳，具結之後將證人結文交與書記官時步伐穩健，迅速回到麥克風前接受訊問，對於檢察官問其是否一手交錢一手交貨，曾可勛明白表示是一手交錢，一手交貨，購買金額1300元無誤等節，有前揭本院勘驗筆錄在卷（見本院審理卷第53頁反面）可參；況參酌證人曾可勛於警詢時已明確證述買賣價金為1300元，並未表示該筆款項尚未給付與被告，甚且於偵查中證稱已給付1300元與被告，雙方銀貨兩訖完成交易等節甚明，核與被告於警詢供承：其與證人曾可勛曾交易愷他命二次，每次都事後向證人曾可勛收錢等語；及於偵查供承：此次已收取證人曾可勛所交付「1000元」買賣價金等語大致吻合，已詳如前述，故證人曾可勛其事後翻前詞所述，顯係迴護被告之詞，難認實在。此稽諸被告與證人曾可勛於本院審理時經隔離訊問後，證人曾可勛如何請被告吃飯抵償買賣價款1300元之過程，彼等對於吃飯之地點、次數、參與之人數、吃飯之菜名、宴請被告之花費金額等細節所述明顯一不，甚或無法詳述而模糊帶過，其等所述無法令人置信。退一步而言，縱令證人曾可勛所證述確有請被告用餐抵償買賣愷他命價金之事為真實，其招待被告用餐之花費款項，亦屬未交付買賣愷他命款項之事後清償行為，核與有償買賣行為之範疇，而無損於被告販賣愷他命之犯行，被告自應負販賣第三級毒品之罪責。
㈡、證人袁嘉琳於101年4月13日上午8時27分許，以其使用上述行動電話撥打被告所使用前揭行動電話，向被告購買價值1,000元愷他命，被告應允後，於同日上午某時前往臺中市○區○○路○○○號金莎汽車旅館，將愷他命售予證人袁嘉琳施用牟利，並向其收取1000元價款等事實，有下列證據可佐，詳情如下：
１、證人袁嘉琳於警詢時證述：我大約自101年4月份開始向他（張智竣）購買K他命及咖啡條，共購買過四、五次……每次以1300元購買1小包K他命，約4.5公克…等語（見他卷第147頁）；復於偵查中證述：我跟「阿俊」拿過四、五次毒品。（『提示4月13日8時27分通訊監察譯文』是否妳與「阿俊」的通話？）是。當天我是要跟他拿1000元的K他命。當天是約在臺中市○○路上巷子內金莎汽車旅館交付，有交易成功，我拿1000元給他，他拿毒品給我。0000000000是「阿俊」的電話等語（見他卷第184頁反面）；及於本院審理時證述：（101年4月13日上午8時27分你有打電話給被告要購買第三級毒品K他命1000元，有無此事？）有。（這次如何交易？）臺中市○區○○路○○○號金莎汽車旅館門口。（當時只有你們兩人在場？）是的，我與被告而已。（你與被告何人先到達？）當天我住在臺中市○區○○路○○○號金莎汽車旅館裡面，我先下樓，等了一下子被告就來了，被告是開車來的，當時他沒有下車，我直接上車，我上車坐在副駕駛座，我先付錢1000元給被告，被告就拿第三級毒品K他命1包交給我。（你之前在警詢、偵查筆錄回答的證述有無據實陳述？）是的。（當時的記憶清楚嗎？）清楚。（你在100年4月13日臺中市○區○○路○○○號金莎汽車旅館跟被告所購買1000元的第三級毒品K他命，你有無施用該次第三級毒品K他命？）有。（你施用的結果是否是真的第三級毒品K他命？）是的。我與被告是朋友關係，與被告無任何金錢糾紛或仇恨等語（見本院卷第78頁反面至第83頁反面）甚詳，核與被告於警詢時所供認：我與袁嘉琳、曾可勛是客人關係認識，她們是傳播小姐，曾經坐過檯認識，後來就變成朋友等語（見他卷第194頁）；復於偵查中供明：（『提示101年4月13日監聽譯文』是否你與袁嘉琳對話？）是。
（袁嘉琳說要跟你拿1000元是說要拿何東西？）K他命。（你是否記得你送到何處給袁嘉琳？）我不記得，我沒有印象。但是我記得有一次他打給我說要1000元的K他命等節（見他卷第203頁反面）相符；並與被告（下稱B）所使用前揭行電話門號與證人袁嘉琳（下稱A）所使用上述行動電話，於101年4月13日上午8點27分之通話譯文內容契合（有前揭行動電話門號監察監譯文各1份在卷可稽，見他卷第192頁），詳情如下：
Ａ：我們要一千塊。
Ｂ：我要睡覺了！
Ａ：要睡覺了喔？
Ｂ：恩！
Ａ：只剩下你可以拿啊！
Ｂ：不要說這樣啊！
Ａ：你要不要來？要睡了喔？
Ｂ：恩！
Ａ：好啦。綜上所述，足證被告與證人袁嘉琳間係通常朋友，彼等間並無任何故舊仇隙或金錢糾紛存在，被告若未販賣愷他命與證人袁嘉琳之舉，證人袁嘉琳豈有甘冒偽證之危險，無端憑空生事設詞構陷被告之理！是以，被告確於前揭時地販賣愷他命與證人袁嘉琳施用牟利，雙方毒品與賣買價金均交付等事實，昭昭甚明，洵堪認定。
２、雖證人曾可勛於本院審理時證述：伊認識袁嘉琳、張智竣時，他們是男女朋友，因而經常來往云云；而辯護人及被告辯稱：被告與袁嘉琳係男女朋友關係，被告未向袁嘉琳收錢云云。惟查，證人袁嘉琳業於偵查中及本院審理時均已明白證述，被告確已向其收取前揭買賣愷他命款項1000元一節屬實，已詳如前述，並於本院審理時證述：（妳跟被告大概是何時認識？）我跟張智竣於101年農曆過年認識。（有無與被告交往過？）沒有。（從妳跟他認識到何時沒有繼續接觸？）約有四、五個月沒有再聯絡過。（有無成為男女朋友？）沒有。（『提示101年11月23日曾可勛本院審理時證述筆錄』她表示妳與被告是男友朋友的關係，有何意見？）我不同意她的證述。她覺得我們看起來像男女朋友吧！但實際上我與被告並非男友朋友的關係等語在卷（見本院卷第80頁至第80頁反面、第84頁反面）至明。加以證人曾可勛並非證人袁嘉琳本人，證人袁嘉琳有無與被告交往成為親密男友朋友，證人曾可勛未經向袁嘉琳本人求證，僅憑其個人主觀臆測之詞，尚無實據，自難認其證述之詞，堪以採信。故被告及辯護人前揭所辯，顯與證人袁嘉琳所證述之情節不符，無法採為有利於被告認定之憑據。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。又販賣愷他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案雖因並未當場查獲被告販毒與證人曾可勛、袁嘉琳之犯行，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查，本案依證人曾可勛、袁嘉琳分別前揭所證述之內容，得知被告與證人曾可勛、袁嘉琳間係屬通常交情之朋友，非屬具有親密情侶、至親或至交好友之特別關係，衡諸常情若非可從中賺取利益，被告豈有甘冒犯重罪、身陷囹圄之風險，來回奔波藥頭與購毒者之路途間，徒然浪費時間及車資，而不求得任何報酬或利潤之理！是以，被告及辯護人前揭所辯稱：被告只是幫曾可勛、袁嘉琳拿毒品，並沒有賺到錢，不是販賣毒品云云，顯與常情及常理相悖，要無可信。故被告應係基於營利之犯意而販賣愷他命，要無疑義。
二、綜上所述，被告前揭辯解及辯護人上開辯護各節，與前揭證據所顯示之情節相左，均不足採信。被告販賣第三級毒品即偽藥愷他命與證人曾可勛、袁嘉琳施用牟之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件在案。被告所販賣之愷他命尚非主管機關所核准許可製造之管制藥品，且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科50
0萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
㈡、核被告前揭二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈢、被告先後販賣愷他命與證人曾可勛、袁嘉琳各1次，但因無其他積極證據認定該2次愷他命之純度，亦無從判斷該愷他命之純質淨重是否已達20公克以上；而單純持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，即無持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命為販賣第三級毒品行為所吸收之問題，附此敘明。
㈣、被告前揭二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、被告曾犯詐欺罪，經臺灣高等法院臺中分院於100年1月17日以99年度上易字第1108號判處有期徒刑6月確定，於同年
3月29日易科罰金，執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告受徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院94年度台上字第9號、99年度台上字第5999號判決意旨參照）。查被告雖各販賣第三級毒品愷他命1次與證人曾可勛、袁嘉琳施用牟利，惟毒品對人體之危害至深，成癮後將致人陷入不可自拔之泥沼，無法正常生活及工作，對社會治安及國民健康之危害，難謂輕微，且被告先後販賣2人施用牟利，事後否認犯罪，難認有何悔悟之意，客觀上即難以認定被告有何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，故爰不另依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，併此敘明。
㈦、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號、97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查：被告於警詢及偵查中先後供稱：伊販賣予證人曾可勛、袁嘉琳之愷他命，係向綽號「阿健」之男子所購買云云（見他卷第195頁至第196頁、第204頁）。惟經本院函詢承辦警方、檢察官有關被告涉犯販賣第三級毒品於偵查中有無供出毒品來源，因而查獲正犯或其他共犯之具體事證結果，均未有查獲正犯或其他共犯之情事，分別有臺灣臺中地方法院檢察署101年10月11日 中檢輝善 101偵19611字第108483號函及臺中市政府警察局第二分局101年10月26日中市警二分偵字第0000000000號函各1份在卷（見本院卷第27頁至第29頁）可按。足證被告不具有毒品危害防制條例第17條第1項所規定減輕其刑之事由存在亦明。
㈧、爰審酌被告有上述前科紀錄，素行尚難稱良好，其明知愷他命係戕害人身心之毒品，且無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣予證人曾可勛、袁嘉琳，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序造成危害，雖被告僅販賣愷他命2次，販賣之對象僅有2人，販賣金額總計2300元，販賣愷他命之數量非鉅，獲利有限，另審酌被告學歷為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見他卷第194頁）等一切情狀，分別量處如附表編號一、二所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨、至於檢察官雖認被告毫無悔意，犯罪後態度欠佳，請求判處被告各有期徒刑9年，定應執行有期徒刑14年等語。惟本院認被告販售之毒品數量及販賣對象不多，共計販售2次愷他命計15次，販售所得金額2300元尚非鉅額等情狀，以分別量處如前述之刑及主文所示之應執行之刑為適當，公訴人之上開求刑，嫌稍過重，併此敘明。
㈩、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本案被告販賣第三級毒品之犯罪全部所得2300元，業據證人袁嘉琳等人證述在卷，已如前述，參諸前開說明，雖被告販賣愷他命所得共計2300元未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告販賣第三級毒品罪之主文欄項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，始符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者。經查，被告於販賣愷他命予證人曾可勛、袁嘉琳時，所持用之行動電話門號0000000000SIM卡1枚，係屬被告所有，業據被告於 陳明 在卷，並經本院認定係屬供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告販賣第三級毒品主文欄項下，宣告沒收之。
３、被告所使用搭配行動電話門號0000000000SIM卡之手機1支（未扣案），係屬被告販賣愷他命予證人曾可勛、袁嘉琳使用之物，但因該手機非屬被告所有，業據被告陳明在卷，依上開說明，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國102年4月12日
刑事第十三庭審判長法官楊萬益
法官蔡美華法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚系媛中華民國102年4月12日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬──────┬─────────────────────┐│編│時間│宣告之主刑及從刑││號│││├─┼──────┼─────────────────────┤│1│101年4月4│張智竣販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年│││日21時17分電│陸月。未扣案之行動電話門號000000000號SIM│││話聯絡後│卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟││││叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├─┼──────┼─────────────────────┤│2│101年4月13│張智竣販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年│││日上午8時27│肆月。未扣案之行動電話門號000000000號SIM│││分電話聯絡後│卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│└─┴──────┴─────────────────────┘