裁判字號：最高法院101年台上字第1321號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一三二一號上訴人 王竣彥 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十一月二十九日第二審更審判決（一００年度重侵上更㈣字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八０六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王竣彥上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認定女童林００（下稱 林童 ，姓名、年籍詳卷）於警詢時之陳述有證據能力。惟林童於警詢及第一審時就上訴人有無將手伸進去其內褲，撫摸其下體之陳述，係完全相反而非僅有細節上之些許差異；且第一審傳喚林童作證時係採隔離訊問，並有通知林童之父、母（下稱 林父 、 林母 ，姓名、年籍均詳卷）及社工人員陪同，林童作證時其母亦在旁。就林童於警詢、審判中陳述時有家長及社工人員在場之外在環境而言，並無不同，則林童先前於警詢時有無較諸之後於審判中之陳述，具有更高信用性之保障，即非無疑。原判決以林童於警詢時距離案發時間較近，且有社工人員及林父、林母陪同在場，認林童於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，而認警詢筆錄有證據能力，自有理由不備及適用法則不當之違法。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，為刑事訴訟法第一百八十七條第二項所明定。檢察官於偵查中訊問依法不得命具結之林童時始終未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，則檢察官違背上開法定程序所取得林童之陳述，有無證據能力，原判決未予說明、釐清，遽認林童之偵訊筆錄有證據能力，同有上開違誤。㈡、林童之第一次警詢筆錄共有二份，二份筆錄就林童如何遭歹徒強制猥褻之指述完全岐異，有些記載更明顯與事實不符。又第一份警詢筆錄原有記載歹徒拉開褲子拉鍊，拿出生殖器，並被林童看到，歹徒用手摸生殖器後，就尿尿出來等節，但第二份筆錄已刪除該內容，應係製作筆錄之員警因林童上開陳述太不合情理，乃自行決定捨棄該部分，重新製作另份筆錄，僅擷取其中能符合犯罪構成要件之片斷為記載，卻刻意略去不呈現林童反覆顛倒之陳述實況。再者，林童雖能回答員警的問題，但內容卻諸多矛盾，且林童嗣於偵查中所述亦與警詢時迥異。而觀林童於警詢、偵查及第一審之證詞，其就被歹徒抱上車後，歹徒有無伸手進其內褲，摸其尿尿的地方之陳述前後不一，已有瑕疵。原判決就林童上開證述之瑕疵未予調查、釐清，遽以林童之證詞資為上訴人不利之論據，亦有悖於證據法則，併有調查未盡、理由不備之違法。㈢、上訴人經其姊於案發當日十五時八分許，以電話告知後，旋即趕往高雄市政府警察局楠梓分局右昌派出所，而於案發後僅逾約一小時，即由林童會同林父、林母於派出所內指認，但均無法確認該歹徒即為上訴人，隨後在場人員再轉至「○○學府大廈」調閱上訴人之影像，林父等人亦未能指認該歹徒即係影像中之上訴人，且林母於第一審時亦證稱：案發當天伊女兒有看到上訴人，但沒有何反應，因為沒有什麼證據，所以當天沒有作警詢筆錄等語，唯林父竟於二日後，突至警局報案，且於案發約一星期，一反前情，指證歷歷，謂：該歹徒與上訴人有八成像，伊詳問林童後，她馬上指認歹徒即係上訴人等語。果上訴人確為歹徒，上訴人距離案發不過一小時多即至警局，則林童於記憶最深刻且驚魂甫定之際，一看到上訴人，理應會因創傷未癒而呈現哭喊、害怕、畏縮等反應，然林童看到上訴人卻毫無反應，堪證上訴人絕非強行抱走林童之歹徒。原判決就上開林童及林母有利於上訴人之證詞未予採納，並未說明理由，難謂無理由不備之違誤。㈣、車號係由英文字母及數字計六位編碼所組成，且通常需以默念方式輔助記憶，一般人在日常生活中，應不乏多次默念電話號碼仍有撥打錯誤之經驗，實務上亦不時可見報章雜誌報導，民眾因看錯車號誤指歹徒，或員警錯看車號誤開罰單之烏龍事件，另依林父於原審所證，林父並非於歹徒逃逸後，立即記下車號請友人蔡○○調查，而係在相隔數分鐘後才為之，且在撥打前尚有安撫女兒及跟旁邊「阿桑」說話之舉，林父顯然已經分心，在僅以內心默記，復隔數分鐘並因多事分神之情況，林父向蔡○○所告知之車號是否確係其當時所看見者，已不能排除誤記之可能，自不能純以林父對車號之指述，遽認歹徒即係上訴人。又林父就其所見歹徒之特徵，依其警詢及第一審之證述，林父在追逐過程中並未注意歹徒之特徵，無從確定上訴人即為歹徒；另依證人即員警 楊健明 於上訴審之證詞，可知林父於案發後，不久在派出所見到上訴人時亦無法明確指認，甚至所指述歹徒之安全帽與衣服顏色，均與上訴人不符；而上訴人經姊姊告知後，旋即趕往派出所，期間並無更換安全帽及衣服之時間，亦無換裝之舉。是林父所見歹徒是否確為上訴人，甚有疑問。再者，上訴人當日之行蹤及計畫，於甫受調查時即已陳明，核與證人即上訴人友人林○○於偵查中所證及調閱林000000000000號與上訴人0000000000號行動電話之通聯紀錄相符。上訴人當日下午既與友人排定行程，並依預定行程進行，豈可能突有擄掠幼女之舉，且至派出所與林童、林父、林母對質指認時亦未有任何驚恐之神色。若上訴人確係該歹徒，而有於短時間內思及更換衣物及安全帽樣式，何不聲稱當日係從戶籍所在即高雄市○○路○○○○號出發，即可完全撇清地緣關係，而在林父、林童當日均無法指認之情況下，此案或即不了了之，上訴人若非極為坦蕩，何故自承於「○○學府大廈」出發訪友，且有經過案發地點乙情。上開有利於上訴人之事證，原判決未予採納，並未說明理由，亦有理由欠備之違誤。㈤、卷查，林父於案發當日十四時二十六分許，在高雄市○○區○○街○○○巷附近找到林童後，至上訴人於十四時三十三分二十一秒在中山高速公路涵洞（下稱中山高涵洞）附近接獲林○○之來電時間，僅相距七分半鐘，而由該五九八巷口附近至中山高涵洞間，全長距離為七．二公里，途中並有三十六個紅綠燈，如騎用九十ＣＣ重機車，以五十公里之時速行駛（含停紅綠燈），自該五九八巷口出發，以最短捷之路線駛至該中山高涵洞止，共需時約十七分四十五秒。原判決理由欄雖說明依林父於第一審之證詞，顯見林父係先以跑步之方式去追上訴人之機車，追不到後，始返回現場撥打電話，在此之前，上訴人早已駛離上開巷口，而距離上訴人到達中山高涵洞處之距離應更短於七．二公里等由，而不採上開有利於上訴人之證據。惟原審並未訊明林父跑步追逐歹徒之時間，以究明於該段時間歹徒可以騎乘之距離為何；況林父於發現林童被抱下車後，即因為閃避而致機車失控倒地，未能續行追趕，則在後無追兵之情況下，倘上訴人即係歹徒，是否有必要以一路超速、闖紅燈之方式行駛，而在此七分半鐘內還未引起任何注意，亦未因違規而遭自動拍攝，實甚有疑義。原審並未囑託員警會同上訴人騎乘涉案機車實地測量，若以最高時速沿途不停等紅燈之方式行駛，上訴人是否有可能於七分半鐘內自該五九八巷口附近騎至高速公路下涵洞，亦未查明上訴人於案發當日有無超速、闖紅燈之違規紀錄，遽捨棄上開有利於上訴人之測量結果，亦有理由不備併審理未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承其有於案發當天騎乘車號000－000號機車，行經林童住處前之供詞，證人林童於警詢、偵查與第一審之證詞，證人林父、林母與林○○（○○學府大廈之主任委員）於第一審之證詞，證人蔡○○於偵查、第一審、上訴審與更三審之證詞，以及卷附原審勘驗林童警詢光碟之筆錄、上訴人與林父所繪之路線圖、林父行動電話之通聯紀錄、高雄市○○街與○○暨○○街附近之街道圖、高雄市○○區道路路線圖、高雄市警察局左營分局民國九十九年十月二十六日高市警左分偵字第０九九００三一二二０號函與檢附實際測量之現場照片、原審法院之公務電話、Google衛星地圖與行車路線暨分段時間里程表、高雄市政府警察局楠梓分局一００年八月十九日高市警楠分偵字第0000000000與0000000000號函暨所附協查路口紅綠燈設置一覽表、法務部調查局九十三年六月八日調科南字第０九三００二二０九四０號測謊報告書與鑑定過程參考資料、ＸＤＸ－九０九號機車與該五九八巷附近之照片、林童之年籍資料、高雄市○○醫院九十六年十一月一日高市凱醫成字第０九六０００六０五五號與十一月十四日高市凱醫成字第０九六０００六五六三號函等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：當天伊係騎乘機車從「○○學府大廈」出發前往林○○家，對照伊住處與林○○家兩地間相隔約九公里，行車時間需花費三十分鐘左右之客觀事實，伊不可能至林童住處抱走林童後，又遭林父追逐約十餘分鐘，當天伊並未至該五九八巷附近云云；及其辯護人辯以：林童於偵、審中均未曾指認上訴人即係該名歹徒，且林童指訴亦有前後矛盾之處，而林父指認機車車號應不可靠，又依卷附之通聯紀錄，當天上訴人應不可能出現在林父所指之案發地點等語，均為卸責飾詞，並無足取；林顥哲於偵查中之證詞及其與上訴人之行動電話通聯紀錄，暨高雄市政府警察局楠梓分局九十三年十月二十七日、十二月十四日高市警楠分三字第０九三０００二一四二六、０九三０００二四三六一號函，均不足作為有利於上訴人之認定；林童於警詢、偵查及第一審時就案發細節之描述前後雖有不一，然其就被人強行抱走及撫摸下體之基本事實陳述，並無瑕疵可指，自堪採信等由甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對於十四歲以下之女子（兒童）以強暴而為猥褻之行為罪刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第一百五十九條規定本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始得適用同法第一百五十九條之二規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況。林童之警詢筆錄係出於自由意志而為陳述，員警並無不當取供等由，業據原判決理由欄說明甚詳，原判決因而認定林童之警詢筆錄具有證據能力，並無上訴意旨所指摘理由不備或適用法則不當之違法情形。又原判決係以林童於製作警詢筆錄時有社工人員及林父、林母陪同在場之外在環境，作為判斷林童於警詢時之陳述係出於其自由意志之佐證，並無上訴意旨所指摘僅以此外在環境，逕認林童之警詢筆錄有證據能力之情形。至原判決以林童之警詢筆錄距離案發時較近，作為警詢筆錄有證據能力之論斷基準，不論有無上訴意旨所指摘違誤，然除去此部分之說明，仍無礙於原判決認定林童警詢筆錄有證據能力之結果，上訴意旨執此枝節指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、證人未滿十六歲者，不得命具結；對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減。刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款、第一百八十七條第二項雖定有明文。惟證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述之第三者，是據實陳述己身所親歷之事實，係證人作證時應遵守之義務，此觀刑事訴訟法第一百九十三條第一項規定，證人無正當理由拒絕證言者，得科以新台幣三萬元以下之罰鍰，及刑法第一百六十八條規定，證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑，即得明瞭。是法官或檢察官對依法不得命具結之證人，縱疏未告知刑事訴訟法第一百八十七條第二項之應遵守事項，亦不影響證人應真實陳述之義務，尚難因此即認所取得證人之證詞有何違背法定程序。卷查，檢察官於偵查中訊問依法不得命具結之林童時，雖疏未告知刑事訴訟法第一百八十七條第二項之應遵守事項，揆諸上開說明，亦不能因此即認其取得林童之偵查筆錄有違背法定程序。上訴意旨以此指摘原判決認定林童之偵查筆錄具有證據能力，有理由不備之違誤，亦屬無據。㈢、被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件林童對歹徒是用哪一隻手摸、摸林童屁股或尿尿地方、用兩隻手摸、或一隻手摀住林童嘴巴另隻手去摸、有無伸手入林童內褲等節，前後供述雖不相一致，然林童就其確曾遭人撫摸下體之描述，則始終一致，且其於偵查中所述：歹徒的手有伸入伊內褲裡面摸下體等語，係配合手勢而比劃模擬當時所發生遭人撫摸下體之過程，應無誤認。是林童關於其遭強行抱走及遭人伸入內褲強行撫摸下體之陳述，應堪採信等情。原判決業已依據卷內資料詳為論斷，亦無上訴意旨所指摘悖於證據法則併有調查未盡、理由不備之違法情形。又該名抱走林童之歹徒，據林父指稱當時係頭戴全罩式安全帽等情，業據證人即承辦員警楊健明於上訴審證述在卷；而林童遭強行抱上機車後，係立於腳踏板處，自不可能與歹徒面對面，以當時之情境，林童自無從看清該歹徒之容貌。是林童於警局指認上訴人時未出現驚慌失措之神情，亦無從為有利於上訴人之認定。原判決就此無關枝節，未於理由欄說明不予採納之理由，亦無理由欠備之疏誤。㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。卷查，自○○街五九八巷口騎乘機車出發，沿○○街、○○路（與○○街口），續往東方向行駛，途經高楠公路，右轉經○○捷道後，再右轉旗楠路向東至中山高涵洞止，全長距離雖為七．二公里，惟上訴人確能於七分三十秒內，由該五九八巷口騎乘機車至中山高涵洞處等情，原判決業已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。本案事證既已臻明確，且上訴人於原審時亦未聲請再調查其他證據，原審未就上訴意旨所指摘之事項而為無益之調查，亦無審理未盡或理由不備之違背法令。又未有上訴人超速或闖紅燈之違規紀錄，並不足據為有利於上訴人之認定，上訴意旨就此卷內所無之資料指摘原判決調查未盡，亦非合法之上訴理由。㈤、其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為事實判斷及證據取捨職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十七日
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