裁判字號：最高法院101年台上字第1285號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二八五號上訴人 劉祖佑
鄭宇修 上列一人選任辯護人 陳文松 律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月七日第二審判決（九十九年度上訴字第一六八四號，起訴案號：台灣 桃園 地方法院檢察署九十七年度偵字第二二二五九號，九十八年度偵字第一○八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉祖佑上訴意旨略稱：㈠、依據共同被告即上訴人鄭宇修在第一審之證言，其並無法確定在駕車載 蔡嘉 寧赴機場途中，是否係劉祖佑以電話要求其代領 黃賜龍 之登機證、護照交付 蔡嘉寧 。其另陳稱劉祖佑在委託 伊載 蔡嘉寧前往機場以前，始終未曾要求伊代領黃賜龍之登機證、護照。其並證稱：在偵查中所為黃賜龍之護照係劉祖佑購買部分之陳述，係其「個人判斷」等語。而其於偵查中證稱：「……據劉祖佑告訴我，黃賜龍的護照是黃賜龍賣給劉祖佑的」云云，僅係自劉祖佑處聽聞而來，亦即為傳聞證人。惟劉祖佑已否認購買黃賜龍之護照，參諸證人 陳淑貞 之證述，代黃賜龍報名及繳交團費之人亦非劉祖佑，黃賜龍亦供稱其護照係不慎遺失，其並經檢察官為不起訴處分。足見鄭宇修所為不利於劉祖佑之陳述，與事實不符，皆係出於其個人意見及推測之詞，且為傳聞證據，其於偵查中陳述又未經劉祖佑行使詰問權，依法均不得作為證據。原判決竟據為不利於劉祖佑之判決基礎，自屬違背法令。㈡、 蘇貴盛 要求劉祖佑載送蔡嘉寧前往機場時，劉祖佑已懷疑其可能又要犯案，隨即向內政部入出國及移民署（下稱移民署）提出檢舉。而劉祖佑雖委請鄭宇修載送蔡嘉寧前往機場，然並未唆使其代領他人護照，稽諸劉祖佑自始未獲得任何利益，何須多此一舉？況原審認劉祖佑與鄭宇修、蔡嘉寧皆熟悉此類犯罪運作模式，而此只需一人即可完成之事，何須三人參與，徒增消息走漏之危險？鄭宇修亦自承在載送蔡嘉寧前往機場途中，始有人撥打蔡嘉寧之電話，請其辦理託運行李、領取護照等手續，倘劉祖佑係自始知悉、參與犯罪，則早應告知鄭宇修並取得其同意，豈有可能甘冒鄭宇修當日突然拒絕，致一切計畫皆無法實行之風險？是原判決認定劉祖佑亦係共犯，有違經驗法則。㈢、劉祖佑於民國九十七年八、九月間曾兩度向移民署檢舉有關偷渡美國之情資，嗣並曾與美國在台協會領事副組長會面，提出蘇貴盛將偷渡四人至美國之情資，而當時劉祖佑尚未涉及本案，並無藉此要求報酬或減免刑責情事，自不可能因檢舉蘇貴盛等人蛇集團，而自陷囹圄，由此可徵劉祖佑確無參與本件犯行之犯意。劉祖佑於原審曾聲請調查上開事項，惟原審未予調查，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣、原判決認本案為想像競合犯，應從一重依偽造公文書罪處斷，無須再論他罪，則就偽造公文書部分，第一審判決並無適用法則不當之處。惟原判決就偽造公文書部分，竟量處劉祖佑有期徒刑一年四月，較重於第一審判決量處之有期徒刑一年二月，有違不利益變更禁止原則。㈤、劉祖佑於九十六年一月至九十七年五月間，因患有重度憂鬱症，導致精神衰弱、思緒行為不能完全自我之症，有診斷證明書可稽。原判決未斟酌劉祖佑當時之病情、精神狀態以為科刑之參考，判決理由內亦未說明何以認為劉祖佑不符合刑法第十九條第二項得減輕其刑或不罰之規定，有判決不適用法則及不備理由之違法等語。鄭宇修上訴意旨略稱：㈠、鄭宇修於原審曾具狀聲請傳喚蔡嘉寧到庭作證，以證明鄭宇修無共同偽造公文書之主觀犯意，原審未予傳喚，亦未說明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、鄭宇修於原審具狀辯稱：依劉祖佑及證人於第一審所為陳述，可知劉祖佑係因怕自身觸法，找人代為運輸護照、登機證文件，而鄭宇修係為其利用，確實不知系爭護照有何非法情事，又鄭宇修交付予蔡嘉寧之護照能順利劃位登機，顯見當時護照並無偽造之出境章戳。原審判決對於鄭宇修上揭辯解未予採信，亦未說明未採信之理由，有判決理由不備之違法。㈢、原判決以鄭宇修收受劉祖佑交付之新台幣（下同）五千元，作為搭載蔡嘉寧前往機場之報酬，較諸一般營業車收費約一千元之行情高出數倍，作為不利於鄭宇修之論據之一。惟倘若鄭宇修有在護照上共同偽造公文書之犯意聯絡，依一般經驗法則，怎可能僅為區區四千元之利益，為違法行為。由此可見鄭宇修確僅有違反護照條例、入出國及移民法等犯行，而無偽造公文書之犯意及犯行，原判決認定之犯罪事實有違經驗法則。㈣、共同正犯以具備犯意聯絡及行為分擔為要件，原審並未就鄭宇修與其餘共同被告間有犯意聯絡予以查證，遽行推論鄭宇修與劉祖佑為共同偽造公文書之正犯，有判決理由不備之違法。㈤、原判決主文記載鄭宇修犯「共同偽造公文書罪」，惟另於判決理由欄中認定鄭宇修犯「共同偽造準公文書罪」，相互矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈥、原判決認鄭宇修以一行為觸犯護照條例之交付護照供他人冒名使用罪、修正前入出國及移民法第五十三條第二項、第一項之罪，及刑法偽造公文書罪，為想像競合犯。然上開數罪如果成立，必為數行為，原判決論以想像競合犯，有適用法令不當之違法。㈦、原判決依想像競合犯從一重對鄭宇修論以共同偽造公文書罪，量處有期徒刑七月，然第一審法院就鄭宇修共同偽造公文書罪部分僅判處有期徒刑六月，原判決有違反不利益變更禁止原則，自非適法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定劉祖佑、鄭宇修有其事實欄三所載，與蔡嘉寧、 馬莉芳 （以上二人經另案判處罪刑確定）、蘇貴盛（另案偵查）及「黃先生」、「 小陳 」（以上二人真實姓名、年籍不詳）二名成年男子，基於共同之犯意，合謀以交付中華民國護照（含其內頁偽造之出境章戳）及登機證方式，掩護大陸地區人民由香港經台灣轉機偷渡入境澳洲。蘇貴盛、「黃先生」先於九十六年九月間，在大陸地區以人民幣五萬元之代價，招徠欲偷渡至澳洲之 余友華 。劉祖佑則以不詳方式取得台灣地區人民黃賜龍（經檢察官為不起訴處分）遺失之護照，以黃賜龍名義向旅行社報名參加澳洲旅行團。再由「小陳」以人民幣一千二百元之代價，指示馬莉芳於九十六年十月四日，在香港赤臘角機場陪同余友華搭乘中華航空公司CI-614號班機入境桃園國際機場。同日晚間，劉祖佑指示鄭宇修駕駛小客車於台北市政府捷運站搭載蔡嘉寧至桃園國際機場，鄭宇修並依劉祖佑之指示，將劉祖佑交付之行李佯稱為黃賜龍之託運行李，並向旅行團之領隊領取黃賜龍搭乘日期九十六年十月四日、中華航空公司CI-0053號班機（由台北飛往澳洲布里斯班BRISBANE）之登機證及護照，旋將該護照、登機證交付蔡嘉寧。
蔡嘉寧則持其利用不知情之刻印人員偽造之「中華民國ROCIMMI
GRATIONTAIPEI（255）OCT04.2007DEPARTED出境」之印章（下稱「出境255號戳印」），在黃賜龍之護照內頁偽造中華民國出境查驗圓形戳印，表示已經證照查驗人員審核通過出境之證明後，將護照、登機證攜入桃園國際機場過境候機室之管制區內，交付予余友華，供其登機時行使。以此非法方法著手運送非運送契約應載之余友華至澳洲布里斯班（BRISBANE），足以生損害於出境管理機關對於出境之管理、中華航空公司對於搭機旅客身分之查核及黃賜龍。同日晚間九時許，在桃園國際機場第二航廈，為移民署國境事務大隊特殊勤務隊當場查獲余友華而未遂，並扣得上開黃賜龍名義之登機證及護照。鄭宇修嗣於偵查機關尚不知其犯罪時，於九十七年十一月二十日檢察官就其所涉原判決事實欄貳（即非法運送大陸地區人民YUSHOU至澳洲，劉祖佑此部分犯行業經原審判決確定，第一審法院漏未就鄭宇修此部分犯行裁判）之犯行偵訊時，主動就上開犯行向檢察官自首而接受裁判，並循線查獲劉祖佑等情。因而撤銷第一審關於劉祖佑上開部分及鄭宇修部分之判決，依想像競合犯從一重分別改判論處上訴人等共同偽造公文書，足以生損害於公眾及他人（鄭宇修依自首規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據上訴人等於第一審法院行準備程序時，分別為認罪之陳述，並經證人余友華、馬莉芳分別於第一審法院另案（九十七年度訴字一一八號）審理時及偵查中證述屬實，復有扣案黃賜龍名義之登機證、護照，及旅客入出境紀錄查詢資料、移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書可稽。嗣劉祖佑雖否認犯行，辯稱其僅係受蘇貴盛之託，委請載運蔡嘉寧至機場，其他均不知情云云。鄭宇修雖坦承載運蔡嘉寧至機場，及向旅行團領隊領取黃賜龍之護照、登機證轉交蔡嘉寧等犯行，惟亦否認有偽造公文書犯行，辯稱不知黃賜龍護照上蓋有偽造上開出境戳印云云。然而：㈠、鄭宇修於檢察官偵查中，業就劉祖佑於事前二、三天在某咖啡廳內，如何指示其載運蔡嘉寧至機場，及至機場後如何假冒黃賜龍領取護照、登機證及托運行李，再將護照、登機證交予蔡嘉寧，並告知係以此方式協助大陸地區人民偷渡至澳洲；至案發當日傍晚六、七時許，其在台北市政府捷運站與劉祖佑、蔡嘉寧會合，劉祖佑當場交付偽裝之行李箱子及五千元報酬等情，證述綦詳。足見上訴人等確均參與本件犯行，且係由劉祖佑指示鄭宇修實行載送蔡嘉寧至機場並冒名領取護照、登機證，再將之交予蔡嘉寧等犯行。㈡、鄭宇修於第一審法院審理時雖改稱：其駕車前往機場途中，有人撥打蔡嘉寧之電話，其接聽後，該人囑其向領隊拿黃賜龍之護照、登機證並辦託運，當時以為該人是劉祖佑云云，然此與其於偵查中之明確供述不符。且其於九十七年十一月二十日偵查中之證述，係主動向檢察官自首犯行，當無隱瞞及迴護其餘共犯之必要，自較真實可採。況其搭載蔡嘉寧至機場之報酬為五千元，而自台北市政府捷運站至桃園國際機場，一般營業車之收費約為一千元左右，亦為鄭宇修於另案審理時所是認，倘劉祖佑僅係單純受託安排載運蔡嘉寧至機場，隨手召喚營業車即可，何須特別委由鄭宇修，且支出較一般行情多出數倍之費用？堪認鄭宇修所參與分擔之上述行為，確係受劉祖佑指示無訛。㈢、依鄭宇修於第一審法院另案（九十八年度訴緝字第五三、九八號）審理時證述之情節，及一般旅客出境之正常作業流程，旅客持護照、機票向航空公司報到劃位、託運行李、領取登機證時，航空公司人員會詳細檢查護照內頁簽證及註記，此時尚未出境，不可能蓋有偽造之出境戳印。其後旅客進入機場管制區之證照查驗櫃台，經移民署人員查驗證照，蓋用出境戳印後，旅客再持登機證及護照，供航空公司人員查對登機。劉祖佑、鄭宇修及蔡嘉寧均係從事旅遊業務之人，熟知出境流程，鄭宇修領取黃賜龍護照時，其內頁並無上開出境戳印，而於交付蔡嘉寧後，至余友華遭查獲時，該黃賜龍名義之護照內頁已蓋有偽造之上開出境戳印，此顯係將該護照攜至管制區之蔡嘉寧所為，上訴人等既均參與使余友華偷渡至澳洲之犯行，對此事實，自知之甚明。㈣、上訴人等使余友華以持自己護照由香港至桃園國際機場，於機場候機室取得黃賜龍之護照、登機證，持以過境轉機方式，偷渡至他國，為跨國境之國際型犯罪。難以單一人力、單一行為在單一國境內完成，必須集團多數成員間，以分階段方式，始能接續完成跨國之偷渡行為。故偷渡人蛇集團成員，對於偷渡人士將冒用他人之護照、登機證及其他旅行文件，及偽造官方簽證，始能達成偷渡之犯罪目的，當無不知之理。另依劉祖佑於第一審供承其參與原判決事實欄壹、貳部分（劉祖佑此部分犯行均經原審法院判處罪刑確定）犯行時所述情節，顯見上訴人等就蘇貴盛等人實行使大陸人士偷渡至澳洲犯行時，所為之分工方式及報酬等犯罪結構，早已知悉。上訴人等與蔡嘉寧、馬莉芳、蘇貴盛等人事先早有通盤計劃，各自分工擔任偷渡集團之各個角色，協力完成各階段之犯罪行為，以達成犯罪目的，渠等相互間有犯意聯絡及行為分擔，灼然至明等情。因認上訴人等確有本件犯行，而以渠等所為上開辯解，無非事後卸飾之詞，均不足採信，已逐一說明及指駁。上訴人等之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人在被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。鄭宇修在偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決理由壹、一）。嗣於第一審法院審判中，鄭宇修並以證人之身分具結陳述，接受劉祖佑之辯護人及檢察官之詰問，則原審法院就鄭宇修於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。劉祖佑上訴意旨指稱鄭宇修於偵查中之陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，為刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項所明定。而當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，是否有同條第二項各款所定或其他不必要調查之情形，事實審法院自有就具體個案情節斟酌決定之權限。鄭宇修於原審聲請傳喚證人蔡嘉寧，原審以蔡嘉寧經第一審法院以證人身分傳喚到庭，其以與上訴人等具有共犯關係，恐因陳述致自己受刑事處罰，而拒絕證言，且其於本身案件審理中否認犯罪，強其以證人身分具結據實陳述，確對其不利為由，因認無再傳訊蔡嘉寧作證之必要，業已詳為說明（見原判決第十一頁，理由貳、二、㈡、⒐）。鄭宇修上訴意旨指稱原判決未說明不予傳喚蔡嘉寧之理由，有判決理由不備之違法云云。並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。況蔡嘉寧於其本身刑事案件偵、審中，雖坦承其自鄭宇修處收受物品轉交予余友華，然始終否認犯罪，原判決亦未引用蔡嘉寧之陳述為不利於上訴人等之論罪依據，則原審法院未傳喚蔡嘉寧作證，自與判決結果及上訴人等之防禦權無影響，不得為上訴第三審之理由。㈢、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴（參見本院七十一年台上字第五九三八號判例）。本件第一審判決就上開部分，係對上訴人等分別論以共同將護照交付他人以供他人冒名使用，共同偽造公文書，及共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，未遂等三罪，依數罪併罰，對劉祖佑分別量處有期徒刑五月、一年二月、四月（合計為有期徒刑一年十一月，另與其他二罪合併定應執行刑）；對鄭宇修依自首規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑三月、六月、二月（應執行有期徒刑八月）。原審判決所認定之犯罪事實與第一審判決相同，但認所犯上開三罪均係一行為觸犯數罪名，而依想像競合犯從一重依共同偽造公文書罪處斷，對劉祖佑量處有期徒刑一年四月，對鄭宇修量處有期徒刑七月，均較第一審判決對上訴人等依三罪量處之刑度為輕，上訴人等之上訴意旨指稱原判決違反不利益禁止變更原則云云，並非依據卷內資料而為指摘。且原判決依想像競合犯之例，就上訴人等所犯上開三罪，從一重依共同偽造公文書罪處斷，顯較第一審判決就上訴人等所犯上開三罪，按數罪併罰規定論罪為有利，上訴人等之上訴意旨指稱渠等應成立數罪，原判決依想像競合犯論以一罪違法云云，係為自己之不利益而為指摘，按諸上揭說明，亦顯非適法之第三審上訴理由。㈣、行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，原判決既未減輕其刑，則原判決關於上訴人行為時有無因上述事由，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，縱使未予論述說明，自屬於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦非適法之上訴理由（參考本院七十八年台上字第三九四九號判例意旨）。劉祖佑於第一審法院審理時具狀陳稱：其於九十六年一月至九十七年五月間，罹患重度憂鬱症，致行為及表達能力不能完全控制，請列入（量刑）參考等語，並提出診斷證明書影本乙紙（見第一審卷第一四九頁、第一五○頁，另劉祖佑於原審係在辯論終結後，始另行提出相同之診斷證明書影本）。惟該診斷證明書影本僅記載其罹患「憂鬱症」，且其所稱縱令屬實，亦僅係事實審法院得否依刑法第十九條第二項規定減輕其刑之自由裁量事項，原判決既未減輕其刑，則原判決就此部分漏未說明，雖有微疵，惟顯然於判決無影響，亦不得資為適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等關於偽造公文書、違反護照條例部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人等前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之違反九十六年十二月二十六日修正前入出國及移民法第五十三條第二項、第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十七日
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